3.3 Những kiến nghị hồn thiện pháp luật cụ thể
3.3.1 Về khái niệm nhà thầu xây dựng và tư cách hợp lệ của nhà thầu
Hiện nay, giữa Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu khơng cĩ sự thống nhất với nhau về khái niệm nhà thầu. Theo Luật Xây dựng, nhà thầu trong hoạt động xây dựng phải là tổ chức, cá nhân cĩ đủ năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng khi tham gia vào quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Cịn theo quy định của Luật Đấu thầu
thì “nhà thầu là tổ chức, cá nhân cĩ đủ tư cách hợp lệ theo quy Điều 7, Điều 8 của Luật này”. Cả Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng đưa ra khái niệm về nhà thầu đều chưa đầy đủ và phù hợp, theo Luật Xây dựng thì một tổ chức, cá nhân chỉ được xem là nhà thầu “khi tham gia vào quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng”, trong khi đĩ Luật Xây dựng khơng chỉ điều chỉnh mối quan hệ giữa nhà thầu đã trúng thầu với chủ đầu tư mà cịn quy định cả vấn đề về lựa chọn nhà thầu xây dựng (Mục 1, Chương 6 Luật Xây dựng). Điều này hồn tồn mâu thuẫn với khái niệm nhà thầu được quy định tại khoản 22 Điều 3 Luật Xây dựng vì khi đã tham gia vào quan hệ hợp đồng trong hoạt động xây dựng thì quá trình lựa chọn nhà thầu đã chấm dứt. Do vậy, theo chúng tơi khái niệm “nhà thầu” theo khoản 22 Điều 3 Luật Xây dựng cần được định nghĩa lại như sau “nhà thầu xây dựng là tổ chức, cá nhân cĩ đủ năng lực hoạt động xây, năng lực hành nghề xây dựng và tư cách hợp lệ khi tham gia vào quá trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng theo quy định của pháp luật ”.
Luật Đấu thầu hiện nay quy định về tư cách hợp lệ của nhà thầu nĩi chung và tư cách hợp lệ của nhà thầu trong hoạt động xây dựng nĩi riêng là chưa phù hợp, vì vậy vơ tình đã là giảm tính cạnh tranh và cơng bằng trong quá trình lựa chọn nhà thầu. Để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà thầu, đồng thời để nâng cao tính cạnh tranh trong hoạt động lựa chọn nhà thầu, chúng tơi kiến nghị sửa đổi khoản 3 Điều 7 Luật Đấu thầu như sau: “nhà thầu là tổ chức cĩ tư cách hợp lệ nếu khơng đang trong quá trình giải thể hoặc khi đã cĩ quyết định của tịa án về việc mở thủ tục tuyên bố phá sản doanh nghiệp”. Bởi theo quy định của Luật Đấu thầu, nhà thầu là tổ chức chỉ cĩ tư cách hợp lệ khi khơng lâm vào cảnh nợ nần, phá sản là khơng hợp lý vì chúng ta khơng thể nào kiểm sốt được hồn tồn những vấn đề này để xác định tư cách hợp lệ của nhà thầu. Hơn nữa, khi doanh nghiệp nợ nần khơng cĩ khả năng chi trả cũng chính là lúc doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng pháp sản theo Luật Phá sản. Do vậy, theo chúng tơi Luật Đấu thầu cần quy định thế nào để gắn chặt trách nhiệm của nhà thầu với cơng trình chứ khơng nên quy định những tiêu chí mà chúng ta khơng thể kiểm sốt được và do vậy sẽ dẫn
đến việc vận dụng pháp luật một cách tùy tiện và khơng thống nhất. Cịn đối với nhà thầu là cá nhân, Luật Đấu thầu quy định nhà thầu là cá nhân nếu “ bị truy cứu trách nhiệm hình sự ” (khoản 3 Điều 8 Luật Đấu thầu) được coi là khơng cĩ tư cách hợp lệ khi tham gia đấu thầu cũng là khơng phù hợp, khơng đảm bảo nguyên tắc Hiến định – nguyên tắc suy đĩan vơ tội. Để đảm bảo quyền Hiến định của cơng dân, cũng như sự bình đẳng giữa các nhà thầu chúng tơi kiến nghị Luật Đấu thầu cần bỏ điều kiện này để xác định tư cách hợp lệ của nhà thầu là cá nhân. Các cá nhân khi bị khởi tố, truy tố trong các vụ án hình sự chưa bị coi là người cĩ tội cho đến khi cĩ bản án kết tội của tịa án đã cĩ hiệu lực pháp luật. Khi xét xử, tịa án sẽ căn cứ trên các chứng cứ thu thập được để tuyên bị cáo cĩ tội hay khơng, phải chịu mức hình phạt nào. Ngồi hình phạt chính, Bộ luật Hình sự cũng qui định: trong trường hợp xét thấy nếu để người phạm tội giữ các chức vụ, hành nghề hoặc làm cơng việc gì đĩ cĩ thể gây nguy hiểm cho xã hội thì cĩ thể bị cấm đảm nhiệm chức vụ, hành nghề hoặc làm cơng việc đĩ trong một thời gian nhất định. Việc cấm hành nghề, đảm nhiệm chức vụ quyền hạn này lại là một hình phạt bổ sung, chỉ cĩ tịa án mới cĩ quyền áp dụng khi xét xử vụ án.