2.1 Các hình thức lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng
2.1.2 Đấu thầu hạn chế
Theo Điều 100 Luật Xây dựng, đấu thầu hạn chế được thực hiện để lựa chọn nhà thầu tư vấn xây dựng, nhà thầu thi cơng xây dựng cơng trình đối với cơng trình xây dựng
cĩ yêu cầu kỹ thuật cao và chỉ cĩ một số nhà thầu cĩ đủ điều kiện năng lực hoạt động xây dựng, năng lực hành nghề xây dựng được mời tham gia dự thầu. Tuy nhiên, Theo khoản 2
Điều 19 Luật Đấu thầu, đấu thầu hạn chế được áp trong các trường hợp sau:
22
- Theo yêu cầu của nhà tài trợ nước ngồi đối với nguồn vốn sử dụng cho gĩi thầu;
- Gĩi thầu cĩ yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật cĩ tính đặc thù; gĩi thầu
cĩ tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ cĩ một số nhà thầu cĩ khả năng đáp ứng yêu cầu của gĩi thầu.
Như vậy, Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng khơng cĩ sự thống nhất trong việc sử dụng thuật ngữ dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau về cùng một vấn đề. Cụ thể, Luật Xây dựng thì sử dụng thuật ngữ/tiêu chí “cơng trình xây dựng”, cịn Luật Đấu thầu thì sử dụng thuật ngữ/tiêu chí “gĩi thầu” để quy định các trường hợp được phép chỉ định thầu. Về mặt lý thuyết chúng ta cĩ thể tạm coi một cơng trình xây dựng là một “dự án”, mà một dự án đầu tư xây dựng cơng trình thơng thường phải bao gồm nhiều gĩi thầu hoặc là một gĩi thầu trong một số trường hợp đặc biệt. Do vậy, theo chúng tơi quy định của Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu về vấn đề này là mâu thuẫn nhau dẫn đến các chủ đầu tư cĩ thể lợi dụng để tư lợi cho bản thân và làm giảm tính cạnh tranh trong quá trình lựa chọn nhà thầu. Theo quy định của Luật Xây dựng, chúng ta cĩ thể hiểu đối với cơng trình xây dựng cĩ yêu cầu kỹ thuật cao thì tất các các gĩi thầu phục vụ cho cơng trình này chúng ta đều được áp dụng hình thức đầu thầu hạn chế. Tuy nhiên như đã trình bày ở trên, Luật Đấu thầu chỉ cho phép áp dụng hình thức đấu thầu hạn chế đối với “gĩi thầu cĩ yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc kỹ thuật cĩ tính đặc thù; gĩi thầu cĩ tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà chỉ cĩ một số nhà thầu cĩ khả năng đáp ứng yêu cầu của gĩi thầu”. Hạn chế này của Luật Xây dựng đã làm giảm hiệu lực của Luật Xây dựng, làm mất đi tính đặc thù của pháp luật chuyên ngành.
Theo khoản 2 Điều 19 Luật Đấu thầu: “khi thực hiện đấu thầu hạn chế, phải mời tối thiểu năm nhà thầu được xác định là cĩ đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia đấu thầu; trường hợp thực tế cĩ ít hơn năm nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người cĩ thẩm quyền xem xét, quyết định cho phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụng hình thức lựa chọn
khác”. Theo chúng tơi, quy định như vừa nêu là chưa rõ ràng, khĩ cĩ cơ sở để xác định và khiến chúng ta cĩ thể hiểu theo hai cách khác nhau:
Cách hiểu thứ nhất là bên mời thầu phải mời được tối thiểu 5 nhà thầu được coi là cĩ đủ năng lực và kinh nghiệm nộp hồ sơ dự thầu. Trường hợp thực tế cĩ ít hơn 5 nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu thì chủ đầu tư phải trình người cĩ thẩm quyền xem xét, quyết định. Tuy nhiên, theo cách hiểu này lại nảy sinh vấn đề là làm sao để bên mời thầu biết được một nhà thầu cụ thể nào đĩ cĩ đủ năng lực và kinh nghiệm để mời tham gia đấu thầu?
Cách hiểu thứ hai là bên mời thầu phải gửi thư mời tối thiểu 5 nhà thầu (theo đánh giá chủ quan của bên mời thầu) là cĩ đủ năng lực và kinh nghiệm. Trường hợp thực tế cĩ ít hơn 5 nhà thầu để mời thì chủ đầu tư phải trình người cĩ thẩm quyền xem xét, quyết định.
Bên cạnh đĩ, theo chúng tơi quy định phải mời tối thiểu năm nhà thầu được xác định là cĩ đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia đấu thầu vẫn dễ phát sinh tiêu cực. Các nhà thầu vẫn cĩ thể diễn kịch đạp giị nhau nhường cho một anh thắng thầu và đến đấu thầu cơng trình, dự án khác lại đến lượt mình được nhường. Mặc dù hành vi dàn xếp, thơng đồng giữa hai hay nhiều nhà thầu để một nhà thầu trúng thầu trong cùng một gĩi thầu là một trong những hành vi bị cấm trong đấu thầu23. Tuy nhiên, chúng ta vẫn khơng cĩ cơ chế hữu hiệu để kiểm sốt vấn đề này. Trên thực tế một số chủ đầu tư mặc dù biết các nhà thầu được mời tham gia đấu thầu hạn chế dàn xếp để một bên thắng thầu nhưng vẫn “làm ngơ”, thậm chí một số chủ đầu tư cịn tạo điều kiện cho nhà thầu được dàn xếp thắng thầu hợp thức hĩa hồ sơ.
Đối với dự án đầu tư xây dựng cơng trình, cơng trình sử dụng vốn nhà nước Luật Xây dựng khơng cho phép 2 doanh nghiệp trở lên thuộc cùng một tổng cơng ty, tổng cơng ty với cơng ty thành viên, cơng ty mẹ và cơng ty con, doanh nghiệp liên doanh với một bên gĩp vốn trong liên doanh cùng tham gia đấu thầu trong một gĩi thầu.
Trong quá trình thảo luận Dự thảo Pháp lệnh Đấu thầu tại Ủy ban thường vụ Quốc hội ngày 29/6/2005, các thành viên thường trực Ủy ban Kinh tế - Ngân sách của Quốc hội cho rằng “khơng nên quy định hình thức đấu thầu hạn chế bởi hình thức này dễ bị lợi dụng, gây thất thốt tiền vồn của Nhà nước”24 và đề nghị cần định lượng rõ các điều kiện được phép đấu thầu hạn chế, khơng nên quy định chung chung theo kiểu “gĩi thầu cĩ yêu cầu kỹ thuật cao”, “cĩ tính chất đặc thù”, “vì lý do đặc biệt”…Tuy nhiên, khi Quốc hội thơng qua
23
khoản 12 Điều 12 Luật Đấu thầu
24
Luật Đấu thầu vào ngày 29/11/2005 những hạn chế vừa nêu vẫn khơng được khắc phục. Khoản 1 Điều 19 Luật Đấu thầu 2005 quy định “Đấu thầu hạn chế được áp dụng trong các trường hợp sau đây :….. gĩi thầu cĩ yêu cầu cao về kỹ thuật hoặc cĩ tính chất đặc thù…. ”. Rõ ràng việc quy định mang tính “định tính” như vậy sẽ làm giảm hiệu lực của pháp luật nĩi chung và pháp luật về lựa chọn nhà thầu xây dựng nĩi riêng, như thế nào thì được coi là gĩi thầu cĩ yêu cầu kỹ thuật cao, gĩi thầu cĩ tính đặc thù? với câu hỏi như vừa nêu thì mỗi chủ thể sẽ cĩ một cách hiểu làm sao cĩ lợi và tiện cho mình nhất. Ngay trong đánh giá của Bộ Kế hoạch và Đầu tư về các tồn tại trong cơng tác đấu thầu cũng chỉ rõ “việc lạm dụng hình thức đấu thầu hạn chế dẫn đến đấu thầu hình thức cịn xảy ra ở nhiều nơi”. Thống kê từ năm 2001 đến năm 2004 cho thấy hình thức đấu thầu hạn chế và chỉ định thầu chiếm khoảng 70% tổng số gĩi thầu.
Quan điểm “khơng nên quy định hình thức đấu thầu hạn chế vì nĩ dễ bị lợi dụng và nảy sinh tiêu cực” là quan điểm cực đoan. Trong qúa trình điều chỉnh pháp luật nĩi chung và quá trình điều chỉnh pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng nĩi riêng, trách nhiệm tạo ra một hành lang pháp lý an tồn, minh bạch và ổn định từ đĩ tạo ra sự cơng bằng, bình đẳng cho các chủ thể của quan hệ pháp luật là trách nhiệm của các nhà làm luật. Việc một định chế pháp lý nào đĩ chưa hồn chỉnh và chưa phát huy được tác dụng trên thực tế cuộc sống là một vấn đề mà chúng ta vẫn thường gặp, do vậy các nhà làm luật cần phát hiện kịp thời những hạn chế như vừa nêu để hệ thống pháp luật của chúng ta dần được hồn thiện chứ khơng nên “loại nĩ ra khỏi đời sống pháp lý”.