3.3 Những kiến nghị hồn thiện pháp luật cụ thể
3.3.10 Về khái niệm sử dụng vốn Nhà nước
Hiện nay Luật Đấu thầu quy định về vấn đề này vẫn chưa được cụ thể và rõ ràng nên đã gây ra rất nhiều lúng túng cho các chủ thể khi vận dụng quy định này của Luật Đấu thầu. Việc xác định tổng phần vốn Nhà nước tham gia từ 30% trở lên được quy định tại Điều 1 của Luật Đấu thầu trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án được duyệt được tính theo từng dự án cụ thể hay được xác định theo chủ thể gĩp vốn khi thành lập doanh nghiệp? Do vậy, chúng tơi kiến nghị Nghị định 111/2006/NĐ-CP cần phải quy định một cách rõ ràng về phương pháp xác định tổng phần vốn của Nhà nước của dự án được xác định dựa trên tổng mức đầu tư của dự án được phê duyệt. Tại Dự thảo 1 Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 111/2006/NĐ-CP cĩ quy định “Việc xác định tổng phần vốn Nhà nước tham gia từ 30% trở lên trong tổng mức đầu tư hoặc tổng vốn đầu tư của dự án được duyệt được tính theo từng dự án cụ thể, khơng xác định theo chủ thể gĩp vốn khi
33
thành lập doanh nghiệp” (khoản 1, Điều 1). Tuy nhiên, quy định này vẫn chưa tháo gỡ được sự băn khoăn của các chủ thể hiện nay. Vì theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu thì “vốn nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp nhà nước và các vốn khác do Nhà nước quản lý”. Theo quy định tại khoản 22 Điều
4 Luật Doanh nghiệp: “Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đĩ Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ”. Như vậy, nếu theo quy định tại khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu và khoản 22 Điều 4 Luật Doanh nghiệp 2005 thì chỉ khi các dự án sử dụng qũy đầu tư phát triển của các doanh nghiệp Nhà nước (Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ) thì mới thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Đấu thầu, cịn những doanh nghiệp cĩ phần vốn gĩp của Nhà nước chiếm từ 50% vốn điều lệ trở xuống nếu sử dụng qũy đầu tư phát triển để đầu tư xây dựng cơng trình sẽ khơng bắt buộc phải áp dụng các quy định của pháp luật Đấu thầu khi đầu tư xây dựng cơng trình. Theo chúng tơi, khái niệm “vốn nhà nước” được quy định tại khoản 1, Điều 4 Luật Đấu thầu là chưa thỏa đáng. Do vậy, cái gốc của vấn đề cần sửa đổi là khái niệm “vốn nhà nước” được quy định tại khỏan 1 Điều 4 Luật Đấu. Để giải quyết các vướng mắc phát sinh trên thực tế cũng như để tránh việc “bỏ sĩt” các trường hợp cần phải áp dụng Luật Đấu thầu để lựa chọn nhà thầu trong họat động đầu tư xây dựng, chúng tơi kiến nghị khoản 1 Điều 4 Luật Đấu thầu cần được quy định lại như sau “vốn Nhà nước bao gồm vốn ngân sách nhà nước, vốn tín dụng do Nhà nước bảo lãnh, vốn tín dụng đầu tư phát triển của Nhà nước, vốn đầu tư phát triển của doanh nghiệp do Nhà nước chiếm từ 30% vốn điều lệ trở lên và các vốn khác do Nhà nước quản lý”.
3.3.11 Việc chống khép kín trong đấu thầu
Quy định về chống khép kín trong đấu thầu cần được quan tâm xem xét, chỉ đạo cụ thể hơn và cĩ lộ trình thích hợp, nếu khơng đây cũng là vấn đề bức xúc nảy sinh hiện nay ở các ngành, địa phương và cũng là một trong những nguyên nhân quan trọng làm chậm tiến độ triển khai các dự án đầu tư xây dựng cũng như đảm bảo chất lượng cơng trình. Cụ thể:
Về chống khép kín trong một tổ chức: Luật Đấu thầu quy định “nhà thầu tham gia đấu thầu các gĩi thầu thuộc dự án phải độc lập về tổ chức, khơng cùng phụ thuộc vào một cơ quan quản lý và độc lập về tài chính với chủ đầu tư của dự án” (Điều 11, khoản 1, mục d). Quy định này là hồn tồn phù hợp với pháp luật Việt Nam cũng như các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã và đang thực hiện. Tuy nhiên, cũng tại khoản 2 Điều này của Luật Đấu thầu lại quy định: “Các quy định tại khoản 1 điều này phải được thực hiện chậm nhất
là 3 năm theo lộ trình do Chính phủ quy định kể từ khi Luật này cĩ hiệu lực” (kể từ 1/4/2006). Quy định này cần làm rõ phải áp dụng ngay cho loại chủ đầu tư nào? Và chủ đầu tư nào chưa áp dụng ngay cần phải cĩ lộ trình (Bộ, UBND các cấp, Sở, Doanh nghiệp...) hiện vấn đề đang trở nên rất bức xúc trong thực tế gây trở ngại trong việc triển khai đấu thầu các dự án đầu tư xây dựng cơng trình. Tại Điều 3 Nghị định 111/2006/NĐ- CP quy định “Thủ tướng Chính phủ quy định cụ thể lộ trình phù hợp để thực hiện bảo đảm cạnh tranh trong đấu thầu theo quy định tại Điều 11 của Luật Đấu thầu”. Theo chúng tơi, Thủ tướng Chính phủ cần sớm ban hành quy định về vấn đề này để các chủ thể khơng bị lúng túng khi áp dụng trên thực tế. Tuy nhiên, qua tìm hiểu Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định 111/2006/NĐ-CP thì quy định này sẽ được thực hiện kể từ ngày 01/4/2009 (đúng sau 3 năm kể từ ngày Luật Đấu thầu cĩ hiệu lực thi hành).
3.3.12 Một số kiến nghị khác
Hành vi bỏ giá thầu dưới giá thành xây dựng cơng trình: Khoản 7 Điều 10 Luật
Xây dựng coi hành vi “bỏ giá thầu dưới giá thành xây dựng cơng trình” là hành vi bị nghiêm cấm trong hoạt động xây dựng. Tuy nhiên, cơ sở để xác định giá thành xây dựng cơng trình lại chưa được Luật Xây dựng làm rõ. Vì vậy theo chúng tơi, Luật Xây dựng cần quy định cơ sở để xác định giá thành cơng trình xây dựng.
Việc thẩm định kế hoạch đấu thầu, hồ sơ mời thầu và kết quả lựa chọn nhà thầu: Hiện nay, Luật Đấu thầu và Luật Xây dựng đều khơng quy định một cách cụ thể về
vấn đề này do vậy trên thực tế việc thẩm định thầu trong một số doanh nghiệp Nhà nước thường được tiến hành hình thức, chiếu lệ như tác giả đã trình bày ở Chương 2 của Luận văn, điều này làm ảnh hưởng khơng nhỏ đến hiệu qủa của cơng tác đấu thầu. Do vậy, chúng tơi kiến nghị Luật Đấu thầu cần quy định trong các doanh nghiệp Nhà nước khi thực hiện các dự án đầu tư xây dựng cần phải thành lập một tổ thẩm định thầu để thẩm định kế họach đấu thầu, hồ sơ mời thầu và kết qủa lựa chọn nhà thầu theo quy định của pháp luật, để cho tổ này được lập tương đối với tổ chuyên chuyên gia đấu thầu. Hơn nữa, Luật Đấu thầu cũng cần quy định những tiêu chí cụ thể đối với các cá nhân tham gia vào quá trình thẩm định để đảm bảo hiệu qủa của cơng tác đấu thầu.
Đối với phương thức đấu thầu hai túi hồ sơ: Để đảm bảo tính cơng khai, minh
bạch trong hoạt động đấu thầu, chúng tơi kiến nghị Nghị định 111/2006/NĐ-CP cần bổ sung quy định: Chủ đầu tư sau khi phê duyệt danh sách các nhà thầu đáp ứng yêu cầu về
mặt kỹ thuật để thực hiện đánh giá về mặt tài chính thì nội dung Quyết định này phải được thơng báo cho các nhà thầu cĩ đề xuất về mặt kỹ thuật được đánh giá là đáp ứng yêu cầu và nội dung thơng báo này cần quy định cụ thể ngày, giờ sẽ tiến hành mở đề xuất về mặt tài chính cho các nhà thầu cĩ đủ thời gian để thu xếp tham dự (nếu cĩ nhu cầu). Bên cạnh đĩ, Nghị định 111/2006/NĐ-CP cũng cần bổ sung thêm việc chủ đầu tư trước khi phê duyệt danh sách các nhà thầu đáp ứng yêu cầu về mặt kỹ thuật để thực hiện đánh giá về mặt tài chính cĩ phải dựa trên kết qủa thẩm định hay khơng.
Về các hành vi bị cấm trong đấu thầu: Luật Đấu thầu nghiêm cấm nhà thầu tham
gia cung cấp hàng hố, xây lắp cho gĩi thầu do mình cung cấp dịch vụ tư vấn, trừ trường hợp đối với gĩi thầu EPC (Điều 12 – khoản 8). Quy định này của Luật Đấu thầu là phù hợp nhưng thiếu chặt chẽ và cĩ vẻ “hơi ngược” vì nếu chúng ta chỉ cấm nhà thầu tham gia đấu thầu nhưng lại khơng cấm chủ đầu tư, bên mời thầu chấp nhận và đề nghị trúng thầu với các nhà thầu như vừa nêu thì rõ ràng là khơng phù hợp. Bên cạnh đĩ, điểm e khoản 1 Điều 53 Nghị định 111/2006/NĐ-CP chỉ quy định Chủ đầu tư, bên mời thầu chấp nhận và đề nghị trúng thầu đối với nhà thầu tham gia đấu thầu cung cấp hàng hĩa, xây lắp cho gĩi thầu thuộc dự án mà nhà thầu này trước đĩ đã cung cấp dịch vụ tư vấn, trừ trường hợp đối với: gĩi thầu EPC, gĩi thầu lựa chọn tổng thầu thiết kế và thi cơng, tổng thầu chìa khố trao tay sẽ bị cấm tham gia họat động đấu thầu từ 1 đến 3 năm, nhà thầu tham gia đấu thầu gĩi thầu như trên hồn tồn khơng bị xử lý vi phạm pháp luật đấu thầu, do vậy để đảm bảo tính thống nhất của các quy định của pháp luật về lựa chọn nhà thầu, chúng tơi đề nghị khoản 8, Điều 12 Luật Đấu thầu cần quy định lại nội dung này như sau: Chủ đầu tư, bên mời thầu chấp nhận và đề nghị trúng thầu đối với nhà thầu tham gia đấu thầu cung cấp hàng hố, xây lắp cho gĩi thầu thuộc dự án mà nhà thầu này trước đĩ đã cung cấp dịch vụ tư vấn trừ trường hợp đối với gĩi thầu EPC, gĩi thầu lựa chọn Tổng thầu thiết kế và thi cơng (EC), Tổng thầu chìa khố trao tay.
KẾT LUẬN
Trong bối cảnh đầu tư xây dựng ở nước ta ngày càng phát triển để tạo cơ sở hạ tầng đáp ứng yêu cầu của sự phát triển nền kinh tế đất nước, do vậy pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng giữ một vai trị hết sức quan trọng trong hoạt động này. Việc hồn thiện các quy định của pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng là một nhiệm vụ cấp bách khơng thể khơng tiến hành để đạt được hiệu quả của quá trình đầu tư cũng như ngăn ngừa những hành vi tham nhũng trong qúa trình đầu tư. Đĩ cũng chính là mục tiêu mà tác giả cố gắng hướng tới trong phạm vi luận văn này.
Trong Chương 1 của Luận văn, tác giả đi vào tìm hiểu một số vấn đề chung về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng như: khái luận nhà thầu trong hoạt động xây dựng; các trường hợp lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng; quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng của nước ta và kinh nghiệm của một số nước, tổ chức quốc tế về vấn đề này để chúng ta cĩ một cái nhìn tồn cảnh làm cơ sở lý luận cho việc xây dựng và hồn thiện các quy định của pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng phù hợp với thực tiễn hiện nay ở Việt Nam.
Trên cơ những vấn đề chung đã trình bày ở Chương 1, trong Chương 2 của Luận văn tác giả đưa ra một bức tranh tổng quát về các hình thức, phương thức và trình tự lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng, đánh giá những thành cơng, hạn chế của các quy phạm pháp luật thực định trong thực tiễn áp dụng để từ đĩ chỉ ra những điểm cịn bất cập, chưa hợp lý của pháp luật về lựa chọn nhà thầu nĩi chung và nhà thầu trong hoạt động xây dựng nĩi riêng.
Từ những hạn chế đã được trình bày ở Chương 1 và Chương 2, trong Chương 3 của Luận văn tác giả đưa ra một số kiến nghị nhằm hồn thiện pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng của nước ta hiện nay, cụ thể: Khái niệm nhà thầu và điều kiện để xác định tư cách hợp lệ của nhà thầu cần được quy định lại để đảm bảo tính khách quan; Quy định về nhà thầu phụ cần được quy định chặt chẽ và đầy đủ hơn; Người cĩ thẩm quyền trong các doanh nghiệp cần quy định lại cho phù hợp với các loại hình doanh nghiệp được quy định trong Luật Doanh nghiệp cũng như cần thiết phải xác định người cĩ thẩm quyền cĩ được phép ủy quyền trong việc phê duyệt kế hoạch đấu thầu, quyết định xử lý tình huống trong đấu thầu và giải quyết kiến nghị trong đấu thầu hay khơng? Các hình thức lựa chọn nhà thầu khơng phải là hình thức đấu thầu rộng rãi cần được quy định chặt chẽ hơn nữa, đặc biệt những thuật ngữ khơng thống nhất giữa Luật Xây dựng và Luật Đấu thầu
cần được sửa đổi nhanh chĩng; Luật Đấu thầu cần quy định cụ thể các trường hợp được lựa chọn nhà thầu tư vấn là cá nhân và thủ tục thực hiện; Thời hạn trong đấu thầu cần phải được quy định chặt chẽ hơn; Việc đánh giá hồ sơ dự thầu đối với gĩi thầu xây lắp, mua sắm hàng hĩa và gĩi thầu EPC cần quy định bắt buộc sử dụng phương pháp theo tiêu chí “đạt”, “khơng đạt”; Hành vi đăng tải khơng đầy đủ các thơng tin về đấu thầu cần phải xem là hành vi vi phạm pháp luật và cĩ chế tài xử lý nghiêm khắc; Các tài liệu mẫu về đấu thầu cần phải nhanh chĩng ban hành; Cần quy định rõ cơ sở để xác định giá thành xây dựng; Khái niệm vốn Nhà nước cũng cần phải làm rõ hơn để các chủ thể khơng bị lúng túng trong qúa trình áp dụng; Việc chống khép kín trong đấu thầu cũng cần phải được quy định một cách cụ thể.
Với kết quả nghiên cứu trên, tác giả đã làm sáng tỏ phần nào những lý luận cơ bản chưa được nghiên cứu đầy đủ làm tiền đề cho việc xây dựng và hồn thiện các quy định của pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng. Luận văn mong muốn sẽ là tài liệu nghiên cứu cần thiết cho việc hồn thiện các quy định của pháp luật về lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng của nước ta trong thời gian tới.
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Bộ Kế hoạch và Đầu tư (1999), Hướng dẫn đấu thầu tuyển chọn tư vấn cho các dự án
sử dụng vốn WB, ADB và OECF, Nhà xuất bản Thống kê, Hà Nội.
2. Biên bản kiểm tra cơng tác đấu thầu tại Cơng ty TNHH một thành viên thương mại Dầu khí (Petechim) ngày 10/10/2007 của Đồn kiểm tra cơng tác đấu thầu - Tập đồn Dầu khí Việt Nam.
3. Chỉ thị số 836/CT-TTg ngày 02 tháng 7 năm 2007 của Thủ tướng Chính phủ về tăng cường quản lý đầu tư bằng nguồn vốn Nhà nước 6 tháng cuối năm 2007.
4. Nguyễn Trí Dũng (2006), “Vấn đề lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng”, Tạp
chí Luật học, (10), Hà Nội.
5. TS. Ngơ Minh Hải (2004), Quản lý đấu thầu - Thực trạng ở Việt Nam và kinh nghiệm
quốc tế, Nhà xuất bản Giao thơng vận tải, Hà Nội.
6. Hiến pháp nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992.
7. PGS. TS. Nguyễn Văn Hiệp (2007), “Vấn đề đảm bảo cạnh tranh trong đấu thầu tư vấn thiết kế”, Tạp chí Sài Gịn đầu tư và xây dựng, (3), TP.HCM.
8. PGS. TS. Nguyễn Văn Hiệp (2007), “Những bài học trong dự án xây dựng cơng trình nhà thi đấu Phú Thọ”, Tạp chí Sài Gịn đầu tư và xây dựng, (3), TP.HCM.
9. Đại tá Nguyễn Đức Hiệt (2007), “Chống thất thốt trong đầu tư xây dựng cơ bản”, Tạp
chí Sài Gịn đầu tư và xây dựng, (3), TP.HCM.
10. KS. Nguyễn Văn Hoan (2006), “Một số ý kiến về việc áp dụng hình thức tổng thầu EPC và hợp đồng EPC”, (số 1-2006), Tạp chí Kinh tế xây dựng, (1), TP.HCM.
11. Vũ Văn Hồng (2007), “Nhận dạng sai phạm trong đấu thầu xây dựng”, Tạp chí Người
xây dựng,(5), Hà Nội.