CHƯƠNG 1 : TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
3.1. Giao kết Hợp đồng laođộng
3.1.3. Hình thức Hợp đồng laođộng
3.1.3.1. Hình thức hợp đồng lao động của Việt Nam
Hình thức của HĐLĐ được hiểu là cách thức chuyển tải các nội dung của HĐLĐ mà NSDLĐ và NLĐ thỏa thuận lựa chọn trên cơ sở quy định của pháp luật. Điều 16 BLLĐ quy định hai loại hình thức của HĐLĐ là HĐLĐ bằng văn bản và HĐLĐ bằng lời nói.
a. HĐLĐ bằng văn bản
HĐLĐ bằng văn bản có thể được sử dụng trong mọi trường hợp khi NSDLĐ và NLĐ giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, theo quy định thì hầu hết các trường hợp khi giao kết HĐLĐ hai bên phải sử dụng hình thức văn bản. (chỉ trong một số trường hợp để thực hiện công việc tạm thời có thời hạn dưới 3 tháng hai bên mới có thể giao kết HĐLĐ bằng lời nói).
167 Điều 5 LTCLĐ Hàn Quốc
168 Điều 96, 97 LTCLĐ Hàn Quốc, Điều 33 Luật cơng đồn Hàn Quốc 169 Điều 17 BLLĐ Việt Nam
Những HĐLĐ phải giao kết bằng văn bản bao gồm: HĐLĐ không xác định thời hạn, HĐLĐ có thời hạn từ 3 tháng trở lên, HĐLĐ giao kết với người giúp việc gia đình, HĐLĐ giao kết với NLĐ dưới 15 tuổi, HĐLĐ giao kết với người đại diện của một nhóm người lao động, HĐLĐ giao kết với NLĐ làm công việc tiếp viên, vũ nữ tại các khách sạn nhà hàng.
Để hướng dẫn hai bên soạn thảo, kí kết HĐLĐ, trước đây Bộ Lao động – Thương binh và Xã hội đã ban hành mẫu HĐLĐ 171; đồng thời, phát hành bản HĐLĐ chính thức để đáp ứng nhu cầu cho các đơn vị sử dụng lao động nếu không muốn tự soạn HĐLĐ tuy nhiên hiện nay thông tư này đã hết hiệu lực và các doanh nghiệp đều tự soạn HĐLĐ dựa trên BLLĐ 2012 và nghị định số 05/2015/NĐ-CP. Trường hợp tự soạn HĐLĐ, cần lưu ý phải soạn trên giấy A4, các điều khoản của HĐLĐ không được thể hiện bằng hai loại mực khác nhau và giữa các tờ rời của HĐLĐ phải đóng dấu giáp lai của đơn vị sử dụng lao động (nếu có). HĐLĐ bằng văn bản phải được làm thành 2 bản như nhau, NSDLĐ giữ 1 bản, NLĐ giữ 1 bản. Trường hợp có một bên là người nước ngồi thì bản HĐLĐ phải được soạn thảo dưới hình thức song ngữ, trong đó có một ngơn ngữ là tiếng Việt Nam, ngơn ngữ cịn lại là tiếng nước ngồi phù hợp với ngơn ngữ sử dụng của bên nước ngồi trong hợp đồng (không
làm theo cách: một bản tiếng Việt Nam để bên người Việt Nam giữ, một bản bằng tiếng nước ngoài để bên người nước ngoài giữ). Trên thực tế, về mặt kĩ thuật, có thể NSDLĐ làm
HĐLĐ nhiều hơn hai bản như nhau (ví dụ: làm thành 4,5...bản như nhau) để lưu giữ ở một số nơi theo quy trình quản lý của đơn vị sử dụng lao động, trong đó NLĐ được giữ một bản. Điều này không bị coi là vi phạm khoản 1 Điều 16 BLLĐ.
b. HĐLĐ bằng lời nói
Đối với cơng việc tạm thời có thời hạn dưới 3 tháng hai bên có thể giao kết HĐLĐ bằng lời nói và việc mời người làm chứng là do hai bên tự quyết định. Tuy nhiên ngay cả đối với công việc tạm thời có thời hạn dưới 3 tháng, nếu muốn, hai bên vẫn có thể ký kết HĐLĐ bằng văn bản. Nhưng giao kết HĐLĐ bằng văn bản hay bằng lời nói, các bên vẫn phải tuân thủ quy định tại Điều 17, Điều 18, Điều 19 và Điều 23 BLLĐ.172
Mặc dù trong BLLĐ quy định hai hình thức nêu trên, nhưng trong các quy định khác của Bộ luật lại đề cập đến một hình thức thứ ba, đó là hợp đồng bằng hành vi. Ví dụ, tại khoản 2 Điều 22 quy định trường hợp hết hạn hợp đồng xác định thời hạn mà “NLĐ vẫn
tiếp tục làm việc” thì “trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày HĐLĐ hết hạn, hai bên phải ký
kết HĐLĐ mới; nếu khơng ký kết HĐLĐ mới thì hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm b khoản 1 Điều này trở thành HĐLĐ không xác định thời hạn và hợp đồng đã giao kết theo quy định tại điểm c khoản 1 Điều này trở thành HĐLĐ xác định thời hạn với thời hạn là 24 tháng.” Điều này là phù hợp với quy định tại Điều 119 Bộ luật dân sự về giao dịch dân sự.173 Hành vi “tiếp tục làm việc” của NLĐ và hành vi giao công việc, trả tiền lương cho NLĐ chính là sự “giao kết” hợp đồng bằng hành vi cụ thể, không cần trao đổi, bàn bạc, hứa hẹn bằng lời nói hay lập bản HĐLĐ.
171 Kèm theo thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22/9/2003 hướng dẫn thi hành Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09/5/2003 hướng dẫn thi hành một số điều của BLLĐ về HĐLĐ.
172 Lưu Bình Nhưỡng, Bình luận khoa học Bộ luật lao động, Nxb Lao động, 2015, tr.40.
3.1.3.2. Hình thức hợp đồng lao động của Hàn Quốc a. HĐLĐ bằng văn bản
HĐLĐ bằng văn bản là loại HĐLĐ được kí kết dựa trên sự thỏa thuận giữa hai bên NSDLĐ và NLĐ, ngoại trừ trường hợp đặc biệt có thể tự do thỏa thuận về điều khoản trong hợp đồng miễn sao tuân thủ đúng các quy định của pháp luật 174, của NQLĐ và TƯLĐTT.
“Trường hợp kí kết với NLĐ dưới 18 tuổi” điều kiện lao động phải được trình bày rõ ràng minh bạch “phải đưa ra bằng văn bản một cách rõ ràng”175, NLĐ này được áp dụng tuân theo (luật liên quan đến giới hạn thời gian làm việc điều 17) so với NLĐ thơng thường thì NLĐ dưới 18 tuổi này về “nơi làm việc và chức vụ cơng việc phải làm” đều phải trình bày bằng văn bản và NSDLĐ phải có nghĩa vụ trình bày đưa ra cho NLĐ xem.
b. HĐLĐ bằng lời nói
Dựa trên quan hệ phụ thuộc sử dụng lẫn nhau giữa NSDLĐ với NLĐ thì NLĐ bắt đầu cơng việc, cho dù không ký HĐLĐ bằng văn bản, căn cứ vào hành vi và lời nói thì QHLĐ có thể được xác lập. Nghĩa là, nếu không phải HĐLĐ đặc biệt thì khơng cần yêu cầu hình thức mà chỉ cần căn cứ vào quan hệ phụ thuộc sử dụng lẫn nhau cung cấp sức lao động, cam kết trả tiền lương là đủ. Ngoài ra, trong luật tuy khơng có quy định về việc HĐLĐ phải trình bày bằng văn bản nhưng để đề phòng xảy ra tranh chấp giữa hai bên chủ thể thì điều kiện lao động phải được trình bày ra thành văn bản. Đặc biệt, điều kiện lao động đối với NLĐ có thời hạn và NLĐ làm việc trong thời gian ngắn cần phải được trình bày bằng văn bản một cách rõ ràng176, “thời điểm sa thải, và lý do” cũng phải được thông báo ra bằng văn bản177, tiền lương, thời gian làm việc, thời gian nghỉ, thời gian nghỉ hàng năm, đối với NLĐ ít tuổi và tất cả những điều kiện lao động tuyển dụng cần phải được trình bày thành văn bản.178
3.1.3.3. Điểm giống và khác nhau về hình thức hợp đồng lao động theo pháp luật Việt Nam và Hàn Quốc
Ở Việt Nam pháp luật quy định cụ thể các HĐLĐ phải được giao kết bằng văn bản, được làm thành 2 bản, NSDLĐ giữ 1 bản, NLĐ giữ 1 bản (Điều 16 BLLĐ Việt Nam). Ở Hàn Quốc tuân theo nguyên tắc tự do ký kết hợp đồng nên mọi loại HĐLĐ đều có thể ký kết bằng hình thức lời nói hoặc bằng văn bản trừ trường hợp đặc biệt. Điều đó có nghĩa ở Việt Nam tùy theo loại HĐLĐ mà có thể ký kết HĐLĐ bằng lời nói hoặc văn bản cịn ở Hàn Quốc thì mọi HĐLĐ đều có thể ký kết bằng lời nói hoặc văn bản.
Khi kí kết HĐLĐ theo Điều 17 LTCLĐ quy định nội dung điều kiện lao động (tiền lương, thời gian làm việc, thời gian nghỉ,…) bằng văn bản và phải đưa cho NLĐ xem. Theo đó điều kiện lao động có thể được trích dẫn vào bất cứ văn bản nào, có thể đưa vào HĐLĐ hoặc phụ lục của HĐLĐ hoặc nếu khơng đưa vào HĐLĐ thì có thể viện dẫn
174 Điều 17 Luật lao động Hàn Quốc. 175 Khoản 3 Điều 67 LTCLĐ Hàn Quốc. 176 Điều 17 LTCLĐ Hàn Quốc.
177 Điều 27 LTCLĐ Hàn Quốc 178 Điều 17 LTCLĐ Hàn Quốc.
NQLĐ. Ngoài ra, theo “Luật giới hạn thời gian làm việc” quy định về thời gian đối với NLĐ có thời hạn và NLĐ có thời gian ngắn thì điều kiện lao động đều được trình bày bằng văn bản và đưa cho NLĐ xem, đối với điều kiện lao động được quy định cho HĐLĐ khơng kỳ hạn ít hơn điều kiện lao động được quy định cho HĐLĐ có thời hạn. Tuy nhiên ở Việt Nam hay Hàn Quốc thì hành vi của các bên trong các trường hợp cụ thể vẫn có thể coi đó là một HĐLĐ tức là có thừa nhận quan hệ lao động thực tế.