CHƯƠNG 1 : TỔNG QUAN TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU
3.1. Giao kết Hợp đồng laođộng
3.1.6. Trình tự giao kết Hợp đồng laođộng
3.1.6.1. Trình tự giao kết hợp đồng lao động của Việt Nam a. Đề nghị giao kết HĐLĐ
Quyền đưa ra đề nghị giao kết HĐLĐ thuộc về các bên. Khi các bên có nhu cầu giao kết hợp đồng thì phải biểu lộ nhu cầu bằng đề nghị giao kết hợp đồng dưới một hình thức nào đó. Đề nghị có thể thực hiện trực tiếp hoặc gián tiếp (thơng qua phương tiện đại chúng, báo chí, trung tâm giới thiệu việc làm). Có những trường hợp đề nghị giao kết được đưa ra dưới dạng một lời ngỏ kèm theo các điều kiện. Bên nhận được đề nghị không buộc phải chấp nhận đề nghị.
Trên thực tế, phần nhiều đề nghị giao kết xuất phát từ phía NSDLĐ. Đề nghị giao kết của NSDLĐ thường được thể hiện bằng thơng báo tuyển dụng. Trong đó chủ yếu đề cập đến những yêu cầu sơ bộ như: tiêu chuẩn tuyển dụng, hồ sơ, thời gian, địa điểm tuyển dụng, quyền, nghĩa vụ của các bên trong quá trình làm việc. NLĐ khi tiếp nhận được thông tin tuyển dụng, nếu có nhu cầu làm việc và xét thấy bản thân đáp ứng được các yêu cầu sơ bộ về tuyển dụng từ phía NSDLĐ thì có thể bày tỏ sự chấp nhận đề nghị của mình trực tiếp hoặc gián tiếp với NSDLĐ thông qua trung tâm hoặc doanh nghiệp tư vấn và dịch vụ việc làm.
Các bên có nghĩa vụ cung cấp thông tin trước khi giao kết HĐLĐ
Cung cấp thông tin trước khi giao kết HĐLĐ được quy định là nghĩa vụ của cả NSDLĐ và NLĐ. Những thông tin mà hai bên phải cung cấp cho nhau thường là những thông tin tối thiểu liên quan đến quyền và lợi ích hợp pháp, chính đáng của mỗi bên trong QHLĐ sẽ được thiết lập, có ảnh hưởng đến nội dung và triển vọng của QHLĐ. Thực hiện quy định này bên cạnh việc đảm bảo tính minh bạch trong việc giao kết HĐLĐ còn thực hiện được triệt để hơn nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng, khơng trái pháp luật và khơng trái đạo đức xã hội trong việc giao kết HĐLĐ. Vì vậy, Nhà nước đã quy định:
- NSDLĐ phải cung cấp thông tin xác thực cho NLĐ về công việc, địa điểm làm việc, điều kiện làm việc, thời giờ làm việc, thời giờ nghỉ ngơi, an toàn lao động, vệ sinh lao
động, tiền lương, hình thức trả lương, BHXH, BHYT, quy định về bảo vệ bí mật kinh doanh, bí mật cơng nghệ và vấn đề khác liên quan trực tiếp đến việc giao kết HĐLĐ mà NLĐ yêu cầu.
- NLĐ phải cung cấp thơng tin cho NSDLĐ về họ tên, tuổi, giới tính, nơi cư trú, trình độ học vấn, trình độ kĩ năng nghề, tình trạng sức khỏe và vấn đề khác liên quan trực tiếp đến việc giao kết HĐLĐ mà NSDLĐ u cầu.
Ngồi những loại thơng tin cụ thể được liệt kê, Điều 19 BLLĐ còn quy định mỗi bên có nghĩa vụ cung cấp cho bên kia những thông tin khác liên quan trực tiếp đến việc giao kết HĐLĐ nếu được bên kia yêu cầu. Quy định này là hợp lý vì QHLĐ liên quan đến nhiều vấn đề mà nhu cầu của các bên thì rất đa dạng, bản thân BLLĐ không thể liệt kê được hết những vấn đề mà mỗi bên có nhu cầu cung cấp thông tin trước khi giao kết HĐLĐ. Theo quy định của pháp luật, việc cung cấp thông tin sai sự thật sẽ bị coi là lừa dối để giao kết HĐLĐ, có thể dẫn tới HĐLĐ vơ hiệu. Vì vậy, các bên cần phải hiểu đầy đủ, chính xác về nghĩa vụ cung cấp thông tin theo quy định của pháp luật để xác định trách nhiệm từ đầu đối với cả hai bên của QHLĐ.
NSDLĐ sẽ tiến hành kiểm tra, sát hạch khả năng lao động của NLĐ thông qua thi tuyển hoặc thử việc. Tuy nhiên, trên thực tế có những đơn vị thi tuyển thì khơng thử việc hoặc ngược lại, nhưng vẫn có đơn vị thực hiện cả hai. Thi tuyển có thể bằng hình thức thi viết hoặc thi vấn đáp.
Trong trường hợp NLĐ phải thử việc thì tuân theo quy định của pháp luật và cam kết về thử việc.
Thời gian thử việc dài ngắn tùy thuộc vào tính chất cơng việc nhưng phải trong phạm vi pháp luật quy định và chỉ được thử việc một lần và bảo đảm các điều kiện sau đây:
+ Không quá 60 ngày đối với cơng việc có chức danh nghề cần trình độ chuyên môn, kỹ thuật từ cao đẳng trở lên.
+ Không quá 30 ngày đối với cơng việc có chức danh nghề nghiệp trình độ chun mơn kỹ thuật trung cấp nghề, trung cấp chuyên nghiệp, công nhân kỹ thuật, nhân viên nghiệp vụ.
+ Không quá 6 ngày làm việc đối với công việc khác.
Căn cứ vào quy định trên, NSDLĐ và NLĐ thỏa thuận cụ thể về thời gian thử việc phù hợp với tính chất, yêu cầu công việc và nguyện vọng của hai bên. Trên thực tế, thường NSDLĐ sẽ tận dụng tối đa thời gian thử việc được quy định tại Điều 27 BLLĐ. Thậm chí, nhiều trường hợp vì cho rằng thời gian thử việc mà Bộ lao động quy định là quá ngắn để có thể đánh giá một con người (cả về năng lực, phẩm chất, ý thức...) trước khi nhận họ vào làm việc chính thức hoặc vì các mục đích khác mà khơng ít NSDLĐ đã dùng các cách thức khác nhau để kéo dài thời gian thử việc của NSDLĐ.
Trong thời gian thử việc nhưng NLĐ thử việc cũng phải thực hiện các nghĩa vụ lao động, tạo ra sản phẩm, lợi nhuận... cho NSDLĐ tương tự một NLĐ chính thức. Vì vậy, việc trả lương cho NLĐ là nghĩa vụ bắt buộc của NSDLĐ. Tuy nhiên đây là gian đoạn thử thách đối với NLĐ và ở một góc độ nào đó cũng được coi là thời gian NSDLĐ đào tạo
NLĐ nên mức lương NLĐ được hưởng trong thời gian thử việc sẽ khơng được trả ngang bằng so với NLĐ chính thức làm cùng cơng việc đó. Vì vậy, Điều 28 BLLĐ quy định tiền lương thử việc ít nhất phải bằng 85% mức lương của cơng việc đó.
Kết thúc thời gian thử việc
Điều 29 BLLĐ quy định 2 nội dung liên quan đến thử việc: (1) Quyền hủy bỏ thỏa thuận thử việc của các bên và (2) Việc giao kết HĐLĐ (chính thức) với NLĐ đã hoàn thành thử việc.
- Về quyền hủy bỏ thỏa thuận thử việc của các bên (khoản 1, Điều 29 BLLĐ) điều kiện duy nhất cần đáp ứng khi hủy bỏ quan hệ thử việc đó là chứng minh được bên kia “không đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận” (ví dụ: NSDLĐ hủy bỏ quan hệ thử việc do NLĐ thường xuyên vi phạm thời giờ làm việc hoặc làm ra sản phẩm kém chất lượng... trong thời gian thử việc; NLĐ có thể hủy bỏ quan hệ thử việc vì NSDLĐ khơng đảm bảo các điều kiện làm việc tối thiểu hoặc có hành vi xúc phạm đến danh dự, nhân phẩm của mình trong thời gian thử việc...). Quyền hủy bỏ quan hệ thử việc này thuộc về cả hai bên, nhưng trên thực tế nếu có đặt ra vấn đề phải chứng minh bên kia không đạt yêu cầu thì thường thuộc về bên NSDLĐ. Thông thường, NLĐ rời bỏ NSDLĐ trong thời gian thử việc thì NSDLĐ cũng khó ràng buộc được trách nhiệm gì đối với NLĐ, cho dù NLĐ không đưa ra bằng chứng về việc “NSDLĐ khơng đạt u cầu mà hai bên thỏa thuận”, vì nhà nước không quy định bất kỳ trách nhiệm gì đối với NLĐ trong trường hợp này. Vì vậy, nghĩa vụ giải trình ở đây chủ yếu mang tính hình thức, đáp ứng khía cạnh tinh thần. Ngược lại, nếu NSDLĐ hủy bỏ quan hệ thử việc thì rất có thể phải đối mặt với việc bị NLĐ khiếu kiện và trong trường hợp này NSDLĐ buộc phải chứng minh trước NLĐ và cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết khiếu kiện việc “NLĐ khơng đạt yêu cầu mà hai bên đã thỏa thuận” và nếu NSDLĐ không chứng minh được hoặc kết quả chứng minh của NSDLĐ khơng có tính thuyết phục, khơng được cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết khiếu kiện chấp nhận thì NSDLĐ phải chịu trách nhiệm đối với việc hủy bỏ quan hệ thử việc, vì hành vi đó sẽ bị coi là trái pháp luật.
- Về việc giao kết HĐLĐ (chính thức) với NLĐ khi hoàn thành thử việc
NSDLĐ tổ chức đánh giá đối với NLĐ thử việc và thông báo kết quả thử việc đó cho NLĐ biết. Đối với những người đạt yêu cầu thì khi kết thúc thời gian thử việc, NSDLĐ phải giao kết ngay HĐLĐ với NLĐ.189
Thông báo
Đối với trường hợp quy định thời gian thử việc tối đa 60 ngày và 30 ngày, trong thời hạn 03 ngày trước khi kết thúc thời gian thử việc, NSDLĐ phải thông báo cho NLĐ về kết quả công việc NLĐ đã làm thử. Đối với trường hợp quy định thời gian thử việc tối đa là 06 ngày làm việc, khi kết thúc thời gian thử việc, NSDLĐ phải thông báo kết quả công việc NLĐ đã làm thử. Với những người khơng đạt u cầu, NSDLĐ có quyền khơng giao kết với NLĐ đó.
189 Điều 7 Nghị định số 05/2015/NĐ-CP.
b. Đàm phán các nội dung
Quá trình thương lượng, đàm phán về bản chất pháp lý là giai đoạn hai bên thỏa thuận những nội dung của HĐLĐ làm cơ sở giao kết HĐLĐ nhằm thiết lập QHLĐ. Mặc dù đây chưa phải là giai đoạn làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong QHLĐ, nhưng có vai trị hết sức quan trọng bảo đảm quyền và nghĩa vụ các bên chủ thể phù hợp với ý chí, nguyện vọng và tạo cơ sở để các bên tôn trọng và thực hiện HĐLĐ, góp phần giữ gìn QHLĐ hài hịa, ổn định. Vì vậy, quá trình thương lượng, đàm phán đòi hỏi các bên phải đảm bảo các nguyên tắc giao kết HĐLĐ: tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực, không trái pháp luật, thỏa ước tập thể và đạo đức xã hội.
Thực tiễn xác lập QHLĐ ở Việt Nam, trong một số trường hợp HĐLĐ được xem như một loại hợp đồng “mẫu” khi yếu tố thỏa thuận để xác lập nội dung của hợp đồng dường như rất ít. NSDLĐ đưa ra một bản HĐLĐ đã được lập sẵn với những nội dung thể hiện ý chí đơn phương của mình và NLĐ chấp nhận ký vào bản hợp đồng đó. Cách làm này tuy khơng có gì vi phạm về mặt pháp lý, song có thể thấy nó ảnh hưởng đến ý nghĩa đích thực của q trình đàm phán.
c. Hồn thiện và giao kết HĐLĐ
Hoàn thiện HĐLĐ là việc các bên xem xét và thống nhất lại lần cuối nội dung hợp đồng. Sau đó, sẽ tiến hành giao kết hợp đồng. Đối với HĐLĐ bằng lời nói, hai bên xác định NLĐ bắt đầu đi làm và đó cũng là thời điểm HĐLĐ phát sinh hiệu lực và kết thúc xong quá trình giao kết. Đối với HĐLĐ bằng văn bản thì các bên sẽ tiến hành kí kết bản hợp đồng giấy. Về mặt thực tế, hành vi giao kết HĐLĐ khi các bên thống nhất được ý chí dường như là tất yếu. Song về mặt pháp lý lại đặc biệt quan trọng vì hành vi giao kết HĐLĐ được coi là căn cứ pháp lý làm hình thành quan hệ HĐLĐ. HĐLĐ được giao kết trực tiếp giữa các bên trước khi NLĐ vào làm việc. Trường hợp đặc biệt, HĐLĐ có thể ký kết thơng qua đại diện của một nhóm NLĐ.190
Những hành vi NSDLĐ khơng được làm khi giao kết, thực hiện HĐLĐ
Những hành vi NSDLĐ không được làm khi giao kết, thực hiện HĐLĐ lần đầu tiên được quy định trong BLLĐ năm 2012, nhằm loại trừ những yêu cầu khơng chính đáng từ phía NSDLĐ đối với NLĐ khi giao kết, thực hiện HĐLĐ:
- Nghiêm cấm giữ bản chính giấy tờ tùy thân, văn bằng, chứng chỉ của NLĐ
Khi ký HĐLĐ tại bất kỳ cơ quan, đơn vị… nào, bản thân NLĐ có quyền từ chối yêu cầu giao nộp bản chính các loại giấy tờ tuỳ thân, chứng chỉ văn bằng, bao gồm cả trường hợp các giấy tờ, văn bằng này phát sinh trong quá trình NLĐ làm việc được công ty cử đi đào tạo và chi trả tồn bộ chi phí.
NSDLĐ có một trong những hành vi giữ giấy tờ gốc của NLĐ, thì bản thân NLĐ có thể bảo vệ chính mình bằng các cách thông qua các cơ quan có thẩm quyền xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực lao động,.. để yêu cầu được trả lại và xử phạt người sử
190 Th.S Phan Thị Thanh Huyền - Hợp đồng lao động, thỏa ước lao động tập thể và giải quyết tranh chấp lao động theo quy định của pháp luật Việt Nam, Luận văn, tr.51~54.
dụng lao động. Đồng thời, cơng ty đó có thể bị xử phạt hành chính từ 20.000.000 đến 25.000.000 đồng191.
- Nghiêm cấm yêu cầu NLĐ phải thực hiện pháp bảo đảm bằng tiền hoặc tài sản khác cho việc thực hiện HĐLĐ
Thực tiễn giao kết, thực hiện HĐLĐ cho thấy: việc có giao kết HĐLĐ hay không chủ yếu do NSDLĐ quyết định; việc thực hiện HĐLĐ bao giờ cũng diễn ra trong một quá trình nhất định, không theo dạng “mua đứt, bán đoạn” như kiểu quan hệ dân sự thuần túy; trong quá trình thực hiện HĐLĐ, NLĐ phải làm việc dưới sự quản lý, điều hành, xử lý vi phạm kỉ luật của NSDLĐ, kết quả lao động có được đến đâu NSDLĐ chiếm hữu đến đó (điều này có nghĩa NLĐ thường ở thế thụ động trong việc giao kết, thực hiện HĐLĐ, không được thực hiện hoạt động lao động theo ý muốn của mình)... Đồng thời, việc NSDLĐ buộc NLĐ phải thực hiện các biện pháp bảo đảm cho việc giao kết thực hiện HĐLĐ là đi ngược lại nguyên tắc tự do việc làm, chống lao động cưỡng bức....Do vậy, cần xác định rõ ràng những hành vi đó là bất hợp pháp hay khơng, có phải là việc NSDLĐ thực hiện nhằm mục đích trói buộc NLĐ phải thực hiện HĐLĐ hay không. Những thỏa thuận hoặc yêu cầu của NSDLĐ về việc NLĐ phải đặt cọc một khoản tiền nhất định nhằm đảm bảo thực hiện trách nhiệm đối với tài sản không nằm trong phạm vi các hành vi bị cấm trong quá trình giao kết, thực hiện HĐLĐ (chẳng hạn các doanh nghiệp vận tải, taxi yêu cầu NLĐ là lái xe phải đặt cọc một khoản tiền nhất định nhằm đảm bảo việc thực hiện trách nhiệm quản lý, sử dụng xe ô tô khi doanh nghiệp giao tài sản này cho họ). Việc này là chấp nhận được vì ở đây không phải bảo đảm cho việc giao kết, thực hiện HĐLĐ giữa hai bên, mà chỉ là biện pháp đảm bảo tránh rủi ro đối với tài sản (phá hoại, trộm cắp...) mà NSDLĐ đã giao cho NLĐ. Nếu cố ý bắt NLĐ phải đóng tiền mới được vào làm việc thì hành vi này sẽ bị coi là trái pháp luật.
3.1.6.2. Trình tự giao kết hợp đồng lao động theo pháp luật Hàn Quốc a. Đề nghị giao kết HĐLĐ
Trước khi quyết định tuyển dụng chính thức NSDLĐ đưa ra quyết định tuyển dụng trước (khơng chính thức) cho NLĐ. Quyết định tuyển dụng khơng chính thức bao hàm việc để có thể nhận được sức lao động cần thiết theo nhu cầu của NSDLĐ thì NSDLĐ đến các trường học để chiêu mộ, tuyển dụng trước khi NLĐ tốt nghiệp đưa ra những lời mời hay quyết định tuyển dụng chưa chính thức đảm bảo chỗ làm cho NLĐ khi vừa tốt nghiệp. Tuy nhiên, nếu NSDLĐ trì hỗn hoặc kéo dài thời gian nhận NLĐ vào làm việc chính thức thì NLĐ có thể làm mất cơ hội tìm việc ở cơng ty khác làm nảy sinh vấn đề liên quan đến việc tổn hại về lợi ích của NLĐ.
Trình tự tuyển dụng khơng chính thức bao gồm việc NSDLĐ đưa ra thơng báo sau đó NLĐ đăng kí ứng tuyển và được sự đồng ý của cơng ty, khi đó giữa NLĐ và NSDLĐ có thể coi là đã hình thành “HĐLĐ”. Tuy nhiên, giấy thông báo sẽ quy định nếu đến thời
điểm bắt đầu đi làm mà NLĐ không đến hoặc vẫn chưa tốt nghiệp thì quyết định tuyển dụng đó sẽ bị hủy bỏ đó cũng chính là điểm đặc biệt trong cách giao kết HĐLĐ này. Trong án lệ có cơng nhận loại hình tuyển dụng khơng chính thức này và khi hủy bỏ tuyển dụng khơng chính thức này sẽ coi đó như hình thức “sa thải”.192
Ví dụ: Hình thức của HĐLĐ, dù HĐLĐ không được hình thành nhưng QHLĐ vẫn được thiết lập.
Công ty A tháng 6 năm 2015 dự định tuyển dụng những người chuẩn bị tốt nghiệp ra