133 Khoả n1 Điều 44 Nghị định số 52/2013/NĐ-CP
2.1.2. Bên được môi giới thương mại điện tử
Theo quy định về hoạt động môi giới thương mại nói chung tại Điều 150 đến Điều 154 Luật Thương mại 2005, không có quy định bắt buộc bên được môi giới phải là thương nhân. Theo đó, có thể hiểu, bên được môi giới thương mại điện tử có thể là thương nhân, có thể không phải là thương nhân. Nhưng nếu căn cứ khoản 11 Điều 3 Luât Thương mại 2005 định nghĩa về các hoạt động trung gian thương mại (bao gồm môi giới thương mại) thì bên được môi giới cũng phải là thương nhân139. Nếu áp dụng khoản 11 Điều 3, có những bất hợp lý sau: (1)Một là, bên được môi giới là chủ thể có nhu cầu sử dụng dịch vụ môi giới chứ không thực hiện dịch vụ này do đó không thể bắt buộc họ là thương nhân; (2) Hai là, nếu quan hệ môi giới thương mại bắt buộc hai bên chủ thể là thương nhân thì quan hệ môi giới giữa bên môi giới (thương nhân) – bên được môi giới (không phải là thương nhân) sẽ không phải là hoạt động môi giới thương mại. Trong trường hợp này, kể cả khi bên được môi giới (không phải là thương nhân) thực hiện quyền lựa chọn luật áp dụng theo khoản 1 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005140 thì xảy ra tình trạng không tìm ra quy phạm pháp luật nào điều chỉnh mối quan hệ pháp luật trên. Lý do: quy phạm pháp luật về môi giới thương mại điện tử chỉ áp dụng với đối tượng điều chỉnh là các thương nhân với nhau, không áp dụng với đối tượng điều chỉnh là thương nhân – chủ thể không phải là thương nhân; (3) Ba là, tại điều 157 Luật Thương mại 2005 quy định bên uỷ thác mua bán hàng hoá không bắt buộc phải là thương nhân (mà hoạt động uỷ thác mua bán hàng hoá là một trong các hoạt động trung gian thương mại). Điều đó cho thấy, tính khái quát chung luôn đúng trong khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại 2005 cần được xem xét lại. PGS.TS Nguyễn Thị Vân Anh cũng đã có lý giải thuyết phục cho quan điểm bên được môi giới không bắt buộc là thương nhân tại công trình tại cuốn sách “Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung gian thương mại ở Việt Nam”141.
Trong khi đó, nếu căn cứ Điều 24 Nghị định số 52/2013/NĐ-CP, bên được môi giới thương mại điện tử không bắt buộc phải là thương nhân, gồm 2 nhóm: i)
thương nhân, tổ chức, cá nhân sử dụng website, ứng dụng của thương nhân cung cấp 139 Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uỷ thác mua bán hàng hoá và đại lý thương mại. (khoản 11 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005)