18 Luật sư Trương Thanh Đứ c Brandco Lawfir Pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng (Phần 2) (Nguồn: dangthanglawyer.wordpress.com).
2.2.2.Đặc điểm của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh
bằng biện pháp bảo lãnh
Thứ nhất, pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh được dựa trên nền tảng các quy định về biện pháp bảo lãnh của Bộ luật Dân sự
Hầu hết Bộ luật Dân sự của các quốc gia trên thế giới đều có quy định về biện pháp bảo lãnh và ở các quốc gia này cũng như ở Việt Nam, các quy định về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh cũng dựa trên các quy định về bảo lãnh được quy định trong Bộ luật Dân sự. Bảo lãnh chính là căn cứ pháp lý để tạo ra nghĩa vụ mới, khi người bảo lãnh thực hiện việc bảo lãnh nghĩa vụ cho người khác. Người bảo lãnh xem như người mắc nợ mới nếu con nợ không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ theo những thỏa thuận được ghi nhận trong hợp đồng tín dụng.
Theo lý thuyết cũng như pháp luật của một số quốc gia trên thế giới và thông lệ quốc tế, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân, được xây dựng dựa trên những nguyên lý của trái quyền. Điều này có nghĩa thứ tự ưu tiên thanh toán (tính đối kháng với người thứ ba) không đặt ra đối với hợp đồng bảo lãnh. Bảo lãnh có bản chất pháp lý khác với các biện pháp bảo đảm đối vật. Trong biện pháp bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh không được xác lập quyền trên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh và do đó, bên nhận bảo lãnh cũng không có quyền xử lý tài sản của bên
bảo lãnh và hưởng thứ tự ưu tiên. Trong trường hợp bên bảo lãnh cũng đưa tài sản của mình ra làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì giao dịch này sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về cầm cố, thế chấp20. Đối tượng của quan hệ bảo lãnh là cam kết về việc người bảo lãnh thực hiện “toàn bộ hoặc một phần khoản nợ”. Đặc điểm này hoàn toàn khác với biện pháp cầm cố hoặc thế chấp, vì nếu xác lập biện pháp cầm cố hoặc thế chấp thì phải xác định được tài sản cụ thể dùng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ; trong trường hợp nghĩa vụ bảo đảm không được thực hiện thì người nhận cầm cố (người nhận thế chấp) được quyền xử lý tài sản theo trình tự, thủ tục do pháp luật quy định để thu hồi nợ.
Theo pháp luật Cộng hòa Pháp21, thì bảo lãnh là hợp đồng theo đó một người (người bảo lãnh) nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của một người khác, cam kết thực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền (người nhận bảo lãnh), nếu người có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) không tự mình thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng, không đủ nghĩa vụ. Trên thực tế, ngoài hợp đồng bảo lãnh, giữa người có nghĩa vụ và người bảo lãnh thường có một hợp đồng trong đó người bảo lãnh cam kết bảo lãnh cho người có nghĩa vụ. Một số trường hợp bảo lãnh phổ biến: Bảo lãnh do quan hệ bạn bè hoặc gia đình; Bảo lãnh có thu phí: ngân hàng bảo lãnh cho khách hàng của mình và khách hàng phải trả phí bảo lãnh; Bảo lãnh của lãnh đạo công ty đối với các khoản nợ của công ty... Theo pháp luật dân sự Nhật Bản, thì “người bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp người có nghĩa vụ trả nợ ở vào tình trạng vỡ nợ”. Như vậy, bảo lãnh có nội dung tương tự nghĩa vụ chính và nhằm mục đích bảo đảm nghĩa vụ đó. Xét từ góc độ lý thuyết, thì người bảo lãnh là một chủ thể của nghĩa vụ riêng biệt, không phải chỉ có trách nhiệm về việc thực hiện nghĩa vụ chính. Bảo lãnh theo
20Phạm Văn Tuyết (1999), "Bàn về biện pháp bảo lãnh", Luật học, (1).21 21
quy định của pháp luật Nhật Bản22 có các đặc điểm cơ bản như: (i) Bảo lãnh (cũng như cầm cố, thế chấp) phụ thuộc vào nghĩa vụ chính: Không có nghĩa vụ chính thì sẽ không có bảo lãnh, khi nghĩa vụ chính chấm dứt thì bảo lãnh cũng chấm dứt. Trong trường hợp nghĩa vụ chính là nghĩa vụ chưa xác định thì bảo lãnh cũng chưa xác định; (ii) Giống như thế chấp và cầm cố tài sản, bảo lãnh cũng được chuyển giao theo nghĩa vụ chính được chuyển giao, vì về nguyên tắc khi chuyển giao nghĩa vụ được bảo đảm thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng được tự động chuyển giao, mà không phụ thuộc vào ý chí của người bảo lãnh; (iii) Bảo lãnh chỉ được thực hiện khi nghĩa vụ chính không thực hiện được. Người bảo lãnh có quyền yêu cầu chủ nợ trước hết phải yêu cầu người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của người có nghĩa vụ.
Bảo lãnh cũng phát sinh khi có nhiều người bảo lãnh cho một nghĩa vụ trả nợ. Trường hợp này gọi là cùng bảo lãnh và có các đặc điểm như: (i) Địa vị pháp lý của mỗi người bảo lãnh được xác định bằng một hợp đồng chung hoặc các hợp đồng riêng biệt, nhưng kể cả trong trường hợp sau thì nghĩa vụ chung được chia đều cho những người bảo lãnh, như vậy là mỗi người bảo lãnh có nghĩa vụ bảo lãnh một phần nghĩa vụ. Đó là phần bảo lãnh của người bảo lãnh. Trong bảo lãnh liên đới nếu các bên có thỏa thuận khác hoặc đối tượng của nghĩa vụ chính không thể phân chia, thì không có phần bảo lãnh này; (ii) Quyền yêu cầu hoàn trả của những người cùng bảo lãnh không có gì đặc biệt, tuy nhiên, cần lưu ý là những người cùng bảo lãnh cũng có quyền yêu cầu hoàn trả khi một người bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ vượt quá phần nghĩa vụ của mình trong trường hợp nghĩa vụ bảo lãnh không được phân chia thành từng phần do nghĩa vụ chính không thể phân chia, mỗi người cùng bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện toàn bộ nghĩa vụ