lãnh bằng tài sản trong quan hệ vay vốn ngân hàng” - đăng trên Tạp chí Luật học tháng 6/2008 http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/03/14/2352/
hoàn toàn hợp lý và có cơ sở khoa học nhưng rõ ràng ý chí và hành động của người được bảo lãnh có thể gây ra những ảnh hưởng nhất định đối với việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng bảo lãnh. Về nguyên tắc nếu người được bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) thì khi đó, người bảo lãnh sẽ phải đứng ra thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh. Ngược lại, nếu người được bảo lãnh đã hoàn tất nghĩa vụ của họ đối với bên có quyền, thì mặc nhiên nghĩa vụ của người bảo lãnh phát sinh theo hợp đồng bảo lãnh cũng chấm dứt. Tuy nhiên, cũng cần phải lưu ý rằng sự bảo lãnh trong dân luật nói chung cũng như trong nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng thương mại nói riêng, nếu ý chí của người được bảo lãnh có thay đổi làm cho nội dung thực chất của nghĩa vụ được bảo lãnh cũng thay đổi thì về nguyên tắc không thể đương nhiên và tự động làm cho nghĩa vụ của người bảo lãnh thay đổi theo, trừ khi có sự đồng ý của người này.
Ví dụ: A cam kết bảo lãnh cho B vay tiền của Ngân hàng C, với mục đích sử dụng vốn vay vào việc đầu tư dây chuyền sản xuất dép nhựa. Sau khi nhận được tiền vay, do điều kiện và thời cơ kinh doanh bị thay đổi, B thoả thuận lại với Ngân hàng C về mục đích sử dụng vốn vay và được Ngân hàng C đồng ý cho chuyển mục đích sử dụng vốn vay sang lĩnh vực kinh doanh hàng may mặc, kèm theo thoả thuận về việc điều chỉnh tăng lãi suất tiền vay cho phù hợp với tình hình mới. Với thoả thuận này giữa B với Ngân hàng C, rõ ràng nội dung nghĩa vụ được bảo lãnh đã có sự thay đổi nhưng không vì thế mà nội dung nghĩa vụ bảo lãnh của A đối với Ngân hàng C đương nhiên thay đổi theo, trừ khi có bằng cớ chứng minh rằng A đã chấp nhận bảo lãnh cho tình trạng mới của nghĩa vụ được bảo lãnh. Qua ví dụ này có thể khẳng định, người được bảo lãnh thực tế không nhất thiết phải đóng vai trò là chủ thể của hợp đồng bảo lãnh và ý chí của họ cũng không thể đơn phương làm thay đổi nội dung của hợp đồng bảo lãnh.
Thứ hai, tình trạng liên đới giữa nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ được bảo lãnh
Trên phương diện lý thuyết, nghĩa vụ của người được bảo lãnh đối với bên có quyền (hay còn gọi là nghĩa vụ được bảo lãnh) đóng vai trò là nghĩa vụ chính còn nghĩa vụ của người bảo lãnh (hay nghĩa vụ bảo lãnh) chỉ là nghĩa vụ phụ. Tính chất chính, phụ của hai loại nghĩa vụ này không chỉ thể hiện sự lệ thuộc về phương diện hiệu lực pháp lý của nghĩa vụ bảo lãnh vào nghĩa vụ được bảo lãnh, mà còn phản ánh thứ tự thực hiện hai loại nghĩa vụ này đối với bên có quyền. Nói khác đi, để không đồng hoá tình trạng pháp lý của người bảo lãnh với tình trạng pháp lý của người được bảo lãnh (vốn dĩ hai người này có vị trí khác nhau đối với trái chủ) thì pháp luật cần phải xây dựng nguyên tắc là nghĩa vụ được bảo lãnh (nghĩa vụ chính) cần phải được trái chủ yêu cầu thực hiện trước còn nghĩa vụ bảo lãnh (nghĩa vụ phụ) sẽ được trái chủ yêu cầu thực hiện sau56. Tuy nhiên, để phát huy vai trò tích cực của sự bảo lãnh trong việc bảo đảm quyền lợi cho trái chủ là các ngân hàng, pháp luật cũng cho phép các bên của hợp đồng bảo lãnh được quyền cam kết về tính liên đới của nghĩa vụ bảo lãnh đối với nghĩa vụ được bảo lãnh. Nghĩa là, tình trạng liên đới giữa nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ được bảo lãnh chỉ tồn tại khi chính các bên đã ghi rõ trong văn bản hợp đồng bảo lãnh về tình trạng này. Với điều khoản cam kết về tính liên đới, bên cho vay có quyền yêu cầu đối với bất kỳ ai trong số người vay và người bảo lãnh phải trả toàn bộ món nợ vào ngày hợp đồng tín dụng đáo hạn. Nếu trong hợp đồng bảo lãnh không có điều khoản nào nói rõ về sự liên đới nghĩa vụ thì về nguyên tắc, trái chủ trong hợp đồng tín dụng (bên cho vay) chỉ có thể yêu cầu bên vay phải thực hiện nghĩa vụ của họ trước, nếu bên vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của họ thì bên cho vay mới thực hiện quyền yêu cầu đối với người bảo lãnh.
56 Xem thêm: LS. Đỗ Hồng Thái - “Tính lệ thuộc của nghĩa vụ bảo lãnh, một vấn đề ngân hàng cho vay cần quan tâm” - http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/ vay cần quan tâm” - http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/
Từ phân tích trên cho thấy, việc xác định tình trạng liên đới giữa hai loại nghĩa vụ này theo hướng trên đây sẽ đáp ứng được hai yêu cầu cơ bản: (i) Không đồng hoá tình trạng pháp lý của người bảo lãnh với tình trạng pháp lý của người được bảo lãnh mà vốn dĩ hai loại chủ thể này có thân phận pháp lý hoàn toàn khác nhau trong mối quan hệ với trái chủ là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng. Thật
vậy, nếu người được bảo lãnh – bên đi vay có vị trí là con nợ của bên cho vay, thì người bảo lãnh không phải là người thiếu nợ của bên cho vay (ngân hàng), mà chỉ đơn thuần là người cam kết sẽ dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ cho người vay trong hợp đồng tín dụng. Việc không đồng hoá thân phận pháp lý của người vay với người bảo lãnh trong pháp luật thực định không những có tác dụng củng cố nhận thức lý luận khoa học về bản chất pháp lý của sự bảo lãnh cũng như nguyên tắc tự định đoạt trong chế định bảo lãnh mà còn góp phần định hướng, soi sáng cho thực tiễn hoạt động tín dụng của các ngân hàng trong nền kinh tế - xã hội; (ii) Phát huy được vai trò tích cực của biện pháp bảo lãnh trong việc đảm bảo quyền lợi cho trái chủ là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng mà vẫn đảm bảo tuân thủ nguyên tắc tôn trọng quyền tự định đoạt của người bảo lãnh trong việc giao kết hợp đồng bảo lãnh .
Thứ ba, tính độc lập tương đối của hợp đồng bảo lãnh và mối liên hệ tương hỗ với hợp đồng tín dụng
Về nguyên tắc, hợp đồng bảo lãnh mặc dù là hợp đồng phụ và bổ sung cho nội dung của hợp đồng tín dụng (với ý nghĩa như là hợp đồng chính) nhưng bản thân hợp đồng bảo lãnh cũng có tính độc lập tương đối trong mối quan hệ với hợp đồng tín dụng đồng thời có tác động tương hỗ với hợp đồng tín dụng. Tính độc lập tương đối của hợp đồng bảo lãnh, xét trong mối quan hệ với hợp đồng tín dụng được thể hiện trên những khía cạnh sau đây: (i) Về phương diện chủ thể, hợp đồng bảo lãnh được xác lập giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (người này có tư cách là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng). Còn hợp đồng tín dụng
lại được xác lập giữa bên cho vay với bên đi vay (người này có tư cách là bên nhận bảo lãnh trong hợp đồng bảo lãnh). Do sự khác nhau về cơ cấu thành phần chủ thể giữa hợp đồng bảo lãnh với hợp đồng tín dụng (nghĩa là các chủ thể của hợp đồng bảo lãnh không đồng thời là chủ thể của hợp đồng tín dụng) nên về lý thuyết có thể suy luận rằng, các chủ thể của hợp đồng bảo lãnh hoàn toàn có khả năng tự mình quyết định việc xác lập hợp đồng bảo lãnh hay không mà không hề phụ thuộc vào ý chí của các chủ thể tham gia hợp đồng tín dụng. Điều này thể hiện tính độc lập tương đối của hợp đồng bảo lãnh trong mối quan hệ với hợp đồng tín dụng; (ii) Về phương diện nội dung, các điều khoản của hợp đồng bảo lãnh vay vốn ngân hàng hoàn toàn do bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh thoả thuận với nhau trên nguyên tắc bình đẳng và tự do ý chí. Các điều khoản này chỉ có thể được sửa đổi, bổ sung hay hủy bỏ bởi ý chí của chính các bên giao kết hợp đồng bảo lãnh chứ không thể là chủ thể nào khác. Ngoài ra, việc pháp luật Việt Nam quy định hợp đồng bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng tín dụng phải được các bên xác lập bằng hình thức một văn bản riêng rẽ, tách biệt hẳn với văn bản hợp đồng tín dụng cũng phần nào phản ánh tính độc lập tương đối của hợp đồng bảo lãnh trong mối quan hệ với hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, cũng cần phải lưu ý rằng, mặc dù các điều khoản của hợp đồng bảo lãnh là do các bên giao kết hợp đồng bảo lãnh tạo lập ra để chính họ thực hiện nhưng về phương diện hiệu lực pháp lý thì các điều khoản của hợp đồng này lại phụ thuộc vào hiệu lực pháp lý của các điều khoản được ghi trong hợp đồng tín dụng. Đặc điểm này thể hiện mối liên hệ pháp lý giữa hợp đồng bảo lãnh với hợp đồng tín dụng.
Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, mối liên hệ pháp lý giữa hợp đồng bảo lãnh với hợp đồng tín dụng được thể hiện ở hai khía cạnh: (i) Nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu thì đương nhiên làm cho hợp đồng bảo lãnh bị vô hiệu theo. Bởi lẽ, hợp đồng tín dụng đóng vai trò là hợp đồng chính còn hợp đồng bảo lãnh chỉ có ý nghĩa như là hợp đồng phụ và do đó hiệu lực của hợp đồng bảo
lãnh đương nhiên phải phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Quy tắc này trong pháp luật thực định của Việt Nam không có ngoại lệ, nghĩa là nếu người bảo lãnh đưa ra được bằng chứng về sự vô hiệu của hợp đồng tín dụng thì do đó họ có lý do để thuyết phục Tòa án chấp nhận cho họ được giải thoát khỏi tình trạng là người bảo lãnh; (ii) Nếu hợp đồng bảo lãnh vô hiệu thì chỉ có thể khiến cho hợp đồng tín dụng bị vô hiệu theo khi các bên trong hợp đồng tín dụng có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định rằng sự bảo lãnh là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên, theo ý kiến của chúng tôi, quy tắc này vẫn có ngoại lệ thể hiện ở chỗ trong trường hợp các bên tham gia hợp đồng tín dụng có thoả thuận coi sự bảo lãnh là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng tín dụng nhưng nếu có bằng chứng chứng minh rằng, bên cho vay đã biết trước sự vô hiệu của hợp đồng bảo lãnh mà vẫn ký kết hợp đồng tín dụng với bên vay, thì hợp đồng tín dụng không vì thế mà bị coi là vô hiệu.
Ví dụ: Ngày 25/3/2010, Ngân hàng A ký hợp đồng tín dụng cho doanh nghiệp B vay tiền, với điều kiện doanh nghiệp B phải có sự bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba. Để vay được tiền của Ngân hàng A, doanh nghiệp B yêu cầu chi nhánh Ngân hàng C tại địa phương nơi doanh nghiệp B đóng trụ sở đứng ra bảo lãnh và được chi nhánh ngân hàng này chấp nhận bằng giấy bảo lãnh có chữ kí của người đại diện chi nhánh Ngân hàng C là ông trưởng phòng tín dụng (ngoài giấy bảo lãnh này, không hề có bất cứ giấy tờ nào thể hiện sự uỷ quyền hợp lệ được gửi kèm theo). Ngân hàng A đã ký hợp đồng tín dụng cho doanh nghiệp B vay tiền với tình trạng giấy bảo lãnh như trên. Với tình huống này, cần phải cho rằng, hợp đồng bảo lãnh vô hiệu vì người ký hợp đồng bảo lãnh không có thẩm quyền đại diện cho Ngân hàng C, tuy nhiên, hợp đồng tín dụng giữa Ngân hàng A và doanh nghiệp B không vì thế mà vô hiệu, bởi lẽ, trong trường hợp này Ngân hàng A đã có khả năng biết trước sự vô hiệu của hợp đồng bảo lãnh mà vẫn đồng ý cho vay đối với doang nghiệp B thì điều kiện để cho vay (phải có sự bảo lãnh
của người thứ ba) do ngân hàng này đưa ra sẽ mặc nhiên bị coi là huỷ bỏ bởi chính họ. Do đó, hợp đồng tín dụng trong trường hợp này vẫn có hiệu lực và trở thành hợp đồng tín dụng không có bảo đảm bằng tài sản57.
Thứ tư, lẫn lộn giữa hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ ba với hợp đồng bảo lãnh trong việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng
Thực tế trong quá trình áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, áp dụng các biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ vay của khách hàng tại ngân hàng là việc làm phổ biến trong hoạt động cấp tín dụng tại các ngân hàng thương mại. Do không hiểu hết bản chất của biện pháp bảo lãnh, đồng thời, vẫn tư duy và nhận thức theo cách tiếp cận về bảo lãnh đối vật của Bộ luật Dân sự năm 1995, nhiều hợp đồng tín dụng đã được thiết lập với biện pháp bảo đảm là thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm tiền vay.
Nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba là việc ngân hàng nhận tài sản bảo đảm thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm (chủ sở hữu tài sản bảo đảm hay còn gọi là bên thứ ba) để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn (bên có nghĩa vụ được bảo đảm) với ngân hàng. Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba là một hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay của bên vay vốn đối với ngân hàng thương mại. Tuy nhiên, hiệu lực pháp lý của loại hợp đồng này trong thực tiễn còn có nhiều ý kiến khác nhau và có thể để lại hệ quả xấu cho ngân hàng thương mại. Có ý kiến cho rằng, đây là hợp đồng bảo lãnh, ý kiến khác lại cho rằng, đây là hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của bên thứ ba là một hợp đồng