49 Xem: Hoàng Du y Rủi ro nhận thế chấp tài sản của bên thứ ba, trên:
3.2.2.Thực trạng bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh đối nhân
pháp bảo lãnh đối nhân
Biện pháp bảo lãnh theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khác biệt so với Bộ luật Dân sự năm 1995, đó là chỉ còn một loại bảo lãnh duy nhất không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp. Tức là sẽ không còn giao dịch bảo lãnh bằng hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằng quyền sử dụng đất nói riêng của người thứ ba trong quan hệ bảo lãnh. Trên thực tế áp dụng pháp luật, nếu chỉ căn cứ vào câu chữ giải thích tại Điều 361 về chế định bảo lãnh của Bộ luật Dân sự năm 2005: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết 51 Xem: Rủi ro kép từ tài sản bảo đảm của bên thứ ba – trên
với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”, thì gần như không thể phân biệt được sự khác nhau giữa quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 1995 nếu không được giải thích một cách cặn kẽ. Trong cuốn “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005”52 giải thích Điều 361 về chế định bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự cũng không rõ ràng: “Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên là ở chỗ, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó, người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm khác”53. Ở đây, việc giải thích cần làm rõ tài sản của người thứ ba (bên bảo lãnh) là tài sản nào, xác định hay không xác định. Nghĩa vụ bảo lãnh bản chất là đối nhân, tức là bằng uy tín của chính bên bảo lãnh. Trong trường hợp bên được bảo lãnh thực hiện không đúng hoặc không thực hiện nghĩa vụ trả nợ, thì bên bảo lãnh phải dùng tài sản của mình để thực hiện thay nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh. Nghĩa vụ của bên bảo lãnh trong trường hợp này là trách nhiệm vô hạn chứ không chỉ đơn thuần là hữu hạn như trong trường hợp cầm cố hoặc thế chấp tài sản của bên thứ ba để bảo đảm khoản tiền vay của bên được bảo lãnh.
52PGS.TS Hoàng Thế Liên (Chủ biên),Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2008, tr. 157. học pháp lý, Bộ Tư pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2008, tr. 157.
53Xem thêm: PGS.TS Hoàng Thế Liên (Chủ biên),Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2008 Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp, Nxb Chính trị quốc gia, Hà Nội, năm 2008
Tất cả các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng đều có đối tượng chung là “nghĩa vụ trả nợ” nhưng về phương thức có thể khác nhau, có thể bằng tài sản, có thể bằng uy tín hoặc cả hai (khoản 2 Điều 319 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Các bên được thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự…” và Điều 7 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm cho phép bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọn hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm). “Thế chấp tài sản” và “bảo lãnh” là 2 trong 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại Điều 318 Bộ luật Dân sự năm 2005, trong đó về học thuật thì “thế chấp” là biện pháp bảo đảm đối vật (dùng tài sản để bảo đảm). Theo đó, tài sản bảo đảm (vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản, mà theo Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP “là tài sản mà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận bảo đảm”) chính là cơ sở, là nội dung của hợp đồng bảo đảm đối vật (cầm cố, thế chấp…). Còn “bảo lãnh” (bảo lãnh cổ điển, bảo lãnh thuần túy) là biện pháp bảo đảm đối nhân (người thứ ba cam kết với người có quyền) mà theo đó “tài sản bảo đảm” không thể xuất hiện trong hợp đồng bảo lãnh (thuần túy). Hay nói cách khác “sự bảo đảm đối nhân” có được bởi uy tín thì nội dung của bảo lãnh (thuần túy) chỉ là lời cam kết, không thể có “vật” (tài sản) kèm theo.
Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ...”, rõ ràng, một bảo lãnh thuần túy chỉ xuất hiện cam kết (và hiển nhiên bên kia chỉ chấp thuận cam kết của người có uy tín) mà không thể có tài sản trong đó. Khi xác lập hợp đồng bảo lãnh, không ai phải chỉ ra giới hạn, phạm vi tài sản cụ thể nào, cho dù khi “đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh” (Điều 369 Bộ luật Dân sự năm 2005).
Chính sự không chắc chắn bởi bảo đảm bằng cam kết (bảo lãnh thuần túy) mà pháp luật còn cho phép “các bên có thể thoả thuận về việc xác lập giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa vụ của bên được bảo lãnh đối với bên bảo lãnh…” (Điều 44 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP), tức là bảo lãnh (một giao dịch bảo đảm sơ cấp) đến lượt mình có thể được bảo đảm thực hiện bằng tài sản như thông qua giao dịch thế chấp, cầm cố tài sản (một giao dịch bảo đảm thứ cấp) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Khoa học pháp lý gọi tổ hợp giao dịch đó, tức bảo lãnh và bảo đảm bảo lãnh bằng tài sản, là “bảo lãnh đối vật”, về ý nghĩa, với bên nhận bảo đảm đó là biện pháp tạo sự chắc chắn về khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (cơ sở vật chất thay cho uy tín “suông”, cam kết “chay”), còn với bên bảo lãnh lại có thể tự tạo ra giới hạn nào đó về cơ sở vật chất của nghĩa vụ bảo lãnh (về bản chất giới hạn nghĩa vụ bảo lãnh là phạm vi đã bảo lãnh).
Một thực tế không thể không nhắc đến là sự chưa đồng bộ, sự thay đổi qua các thời kỳ của hệ thống pháp luật, đó là cách gọi tên về giao dịch “bảo lãnh và bảo đảm bảo lãnh bằng tài sản” - nhất là đối với tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Tại Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP- BTNMT ngày 16/06/2005 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và môi trường đã đưa ra cách gọi tên và hướng dẫn các thủ tục về “đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất”, theo đó, bên thứ ba có thể dùng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thuộc sở hữu của mình để xác lập hợp đồng bảo lãnh với bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/6/2006 đã sửa đổi bằng việc bãi bỏ cách gọi tên giao dịch bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và bãi bỏ các hướng dẫn về việc ghi nhận đăng ký bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất. Đến Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 (thay thế cho các Thông tư liên tịch trên) thì chỉ còn duy nhất cách gọi tên giao dịch bảo đảm và hướng dẫn thủ tục về “đăng ký thế chấp quyền
sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất” (chung cho cả trường hợp bên thế chấp là khách hàng vay hay là bên thứ ba). Tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 về thi hành Luật Đất đai và Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 3/3/2006 về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng (và các văn bản hướng dẫn thi hành khác) cũng từng ghi nhận về “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng” và sau đó đã được Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm sửa để “chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba” (khoản 4 Điều 72). Tiếp đó, cụm từ này lại được Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 thay thế bằng cụm từ “thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác” (khoản 22 Điều 1).
Với các phân tích ở trên đã đủ để nói rằng, quan điểm “bảo lãnh bằng tài sản” hiện nay không còn phù hợp với quy định của pháp luật. Bên cạnh đó, do hiểu không đúng bản chất của biện pháp bảo lãnh với tư cách là biện pháp đối nhân, trong quá trình áp dụng cũng đã làm phát sinh nhiều vấn đề tranh luận như:
Thứ nhất, hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản trong quan hệ hợp đồng tín dụng là giao dịch hai bên hay ba bên?
Đây là vấn đề vẫn còn đang tranh luận trong khoa học pháp lý hiện nay. Tuy nhiên, theo Điều 361 Bộ luật Dân sự, thì bảo lãnh thực chất là giao dịch hợp đồng phát sinh giữa người bảo lãnh với người nhận bảo lãnh (hợp đồng song phương) chứ không hề có sự tham gia của bất kỳ người thứ ba nào, cho dù trong hoàn cảnh này người đi vay (người được bảo lãnh) có những quyền lợi liên quan đến sự bảo lãnh. Tuy nhiên, với cách nhìn khác, một số ý kiến lại cho rằng, giao dịch bảo lãnh bằng tài sản nói chung và giao dịch bảo lãnh bằng tài sản trong quan hệ hợp đồng tín dụng nói riêng là loại hình giao dịch ba bên, trong đó người được bảo lãnh cũng là chủ thể của hợp đồng bảo lãnh. Ý kiến này xuất phát từ lập
luận cho rằng, hợp đồng bảo lãnh chẳng qua là một hợp đồng phụ bổ sung cho hợp đồng chính và hoàn toàn phụ thuộc vào hiệu lực của hợp đồng chính. Do vậy, chủ thể tham gia hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) cũng đương nhiên là chủ thể của hợp đồng phụ (hợp đồng bảo lãnh)54. Thực tế cho thấy, quan điểm cho rằng hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản thuộc loại hợp đồng ba bên là không có cơ sở khoa học. Bởi lẽ, theo logic thông thường, nếu người đủ năng lực chủ thể đồng ý đem tài sản của mình để trả nợ thay cho người khác với mục đích trong sáng và hợp pháp, trên cơ sở sự chấp thuận của bên có quyền thì mặc nhiên sự cam kết này đã phát sinh hiệu lực pháp lý và có giá trị ràng buộc đối với các bên cam kết. Trong trường hợp này, việc bên có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) có đồng ý và chấp nhận sự bảo lãnh đó hay không cũng không hề làm giảm sút giá trị pháp lý của sự bảo lãnh. Sai lầm của quan niệm coi hợp đồng bảo lãnh là giao dịch ba bên chính là ở chỗ họ chỉ nhìn thấy tính chất phụ thuộc về hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh vào hiệu lực của hợp đồng chính, mà không nhìn thấy tính độc lập tương đối của bản thân hợp đồng bảo lãnh so với hợp đồng chính. Điều đó đã dẫn đến sự suy đoán rằng, chủ thể của hợp đồng bảo lãnh không thể nào thiếu người được bảo lãnh. Cách suy luận này đã thể hiện sự nhận thức không chính xác về vị trí và tư cách pháp lý của người được bảo lãnh trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh, vốn dĩ người này chỉ đóng vai trò là người thứ ba có quyền lợi liên quan đến sự bảo lãnh.
Vấn đề đặt ra ở đây là mặc dù người được bảo lãnh không phải là chủ thể của hợp đồng bảo lãnh, nhưng liệu rằng ý chí của họ có ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp
đồng bảo lãnh hay không? Theo ý kiến của nhiều chuyên gia55, việc pháp luật quy
định người được bảo lãnh không phải là chủ thể hợp đồng bảo lãnh là