63 ThS Nguyễn Thùy Trang “Một số nội dung pháp lý liên quan tới bảo lãnh đối với hợp đồng tín dụng”, Tạp chí Thị trường Tài chính Tiền tệ số 5 (326) tháng 3/2011.
4.1.2. Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh cần xuất phát từ việc nâng cao hiệu quả thực th
bằng biện pháp bảo lãnh cần xuất phát từ việc nâng cao hiệu quả thực thi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự
Thực tiễn quá trình thực hiện pháp luật cho thấy, một số quy định về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật Dân sự hiện hành chưa theo kịp được mục tiêu, yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội của nước ta trong giai đoạn hiện nay, chưa tạo lập hành lang pháp lý an toàn để chủ sở hữu khai thác tối đa giá trị kinh tế của tài sản bảo đảm. Các quy định pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cũng chưa tạo cơ chế cho chủ nợ (bên cho vay) có bảo đảm thực thi tốt nhất quyền năng trên thực tế. Thực tiễn cho thấy, trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm trong thời gian nhanh nhất, ít tốn kém nhất nhưng vẫn phải khách quan, trung thực. Tuy nhiên, việc thực hiện các quy định về xử lý tài sản bảo đảm phụ thuộc rất nhiều vào thiện chí, tính tự nguyện của bên bảo đảm (chủ sở hữu
tài sản), sự phụ thuộc đó thể hiện từ việc xác định phương thức xử lý tài sản bảo đảm, giá bán tài sản bảo đảm, thủ tục chuyển quyền sở hữu cho người mua, người trúng đấu giá tài sản bảo đảm.. Điều này dẫn đến hệ quả là việc xử lý tài sản bảo đảm gặp rất nhiều khó khăn và khó có khả năng hiện thực hóa các thỏa thuận trong hợp đồng bảo đảm. Mặt khác, nhiều vấn đề phát sinh trong thực tiễn vẫn chưa được giải quyết triệt để, do vậy, để có thể xử lý được tài sản bảo đảm và thu hồi nợ, thì bên nhận bảo đảm thường phải lựa chọn con đường tố tụng (khởi kiện tại Tòa án). Kết quả tổng kết thực tiễn cho thấy, việc xử lý tài sản bảo đảm theo con đường tố tụng mất nhiều thời gian, thủ tục phức tạp, qua nhiều cấp xét xử với nhiều quy trình tố tụng... đã ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động kinh doanh, đầu tư của bên nhận bảo đảm. Trong nhiều vụ việc, tuy bên nhận bảo đảm thắng kiện, nhưng vẫn không đảm bảo chắc chắn có thể xử lý được tài sản bảo đảm trên thực tế. Một trong những yêu cầu đặt ra là cần phải thể hiện rõ những vấn đề có tính nguyên lý, ví dụ như: Về phạm vi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bổ sung những biện pháp nào? Loại bỏ những biện pháp nào? Sự khác biệt giữa vật quyền bảo đảm (cầm cố, thế chấp tài sản) và trái quyền bảo đảm (bảo lãnh)? Nguyên lý xuyên suốt để bảo vệ quyền lợi của bên nhận bảo đảm bằng tài sản là được quyền theo đuổi tài sản bảo đảm cho dù tài sản đó đã được bên bảo đảm bán, tặng cho chủ thể khác.
Chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015 được kỳ vọng là sẽ đặt nền tảng cho việc hoàn thiện pháp luật về giao dịch bảo đảm Việt Nam theo hướng hiện đại nhằm khuyến khích hoạt động tài trợ vốn có bảo đảm, đáp ứng nhu cầu khơi thông nguồn vốn và thúc đẩy tăng trưởng tín dụng. Tuy nhiên, khi xem xét trên hai phương diện là (i) mức độ đáp ứng yêu cầu thực tiễn và (ii) mức độ phù hợp với thông lệ quốc tế, có thể thấy, chế định này còn chứa đựng nhiều hạn chế cần khắc phục. Phạm vi chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015 bao trùm cả các biện pháp bảo đảm bằng tài sản (cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, cầm giữ
tài sản, quyền được thanh toán trước) và biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh). Chế định cũng điều chỉnh cả các biện pháp bảo đảm được xác lập trên cơ sở thỏa thuận và biện pháp bảo đảm phát sinh do luật định (không dựa trên thỏa thuận của các bên) như cầm giữ tài sản, quyền được thanh toán trước. Với phạm vi như vậy, khó có thể thiết kế chế định các biện pháp bảo đảm phù hợp với đặc điểm của từng loại biện pháp bảo đảm65.
Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, bên nhận bảo lãnh không xác lập một vật quyền nào trên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh, do đó, không đặt ra vấn đề xử lý tài sản của bên bảo lãnh hay thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận bảo đảm bằng tài sản. Việc đưa các biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biện pháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh) vào cùng một chế định là không hợp lý, vì nhiều quy định đặc thù của biện pháp bảo đảm bằng tài sản không áp dụng cho bảo lãnh. Khi xếp biện pháp bảo lãnh vào chế định này, có thể dẫn đến cách hiểu không đúng về bản chất của bảo lãnh, cho rằng, bảo lãnh cũng xác lập một quyền của bên nhận bảo lãnh trên tài sản của bên bảo lãnh và do đó, bên nhận bảo lãnh cũng có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh và hưởng thứ tự ưu tiên. Trong trường hợp bên bảo lãnh cũng đưa tài sản của mình ra làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì giao dịch này cần phải được hướng dẫn rõ là sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về cầm cố, thế chấp.