pháp luật thực định của Cộng hòa Pháp về các biện pháp bảo đảm, trong đó có bàn đến các vấn đề về bảo lãnh, Tài liệu Tọa đàm do Nhà Pháp luật Việt - Pháp tổ chức về sửa đổi Bộ luật Dân sự, tháng 11 năm 2011.
biện pháp bảo đảm quan trọng. Tuy nhiên, cách thức thực hiện cụ thể việc bảo trợ do các chủ thể tự xác định trong thực tiễn.
4.2. GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰCHIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH Ở VIỆT HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH Ở VIỆT NAM
4.2.1. Xây dựng Nghị định mới về giao dịch bảo đảm, trong đó có các hướng dẫn cụ thể về biện pháp bảo lãnh hướng dẫn cụ thể về biện pháp bảo lãnh
Chúng tôi cho rằng, việc xây dựng Nghị định mới để thay thế Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm đã đến lúc cấp bách. Trong Nghị định mới về giao dịch bảo đảm, biện pháp bảo lãnh cần được hướng dẫn chi tiết hơn và làm rõ các vấn đề mà Bộ luật Dân sự năm 2015 còn quy định mang tính khái quát:
Thứ nhất, cần có quy định giải thích để làm rõ hơn bản chất pháp lý của biện pháp bảo lãnh và không nhắc lại hoặc sao chép các quy định đã có trong Bộ luật Dân sự. Biện pháp bảo lãnh được xây dựng dựa trên những nguyên lý của trái
quyền. Trái quyền bảo đảm là việc bảo đảm theo đó, một trái quyền được tăng cường bởi một trái quyền khác. Bảo lãnh phải được xác định bằng hợp đồng, theo đó một người nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của một người khác và cam kết thực hiện nghĩa vụ đó nếu người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đủ nghĩa vụ.
Bảo lãnh là biện pháp đối nhân, vì vậy, thứ tự ưu tiên thanh toán (tính đối kháng với người thứ ba) không đặt ra hoặc bắt buộc phải có quy định về giá trị tối đa của nghĩa vụ bảo lãnh với nghĩa vụ được bảo lãnh. Mặc dù các quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Bộ luật Dân sự đã có xu hướng tiếp cận biện pháp bảo lãnh là biện pháp đối nhân, nhưng trong các hướng dẫn thi hành không
quy định cụ thể hoặc thiên hướng cài yếu tố “đối vật” để đảm bảo quyền lợi cho bên nhận bảo lãnh, dẫn đến cách hiểu và áp dụng pháp luật thiếu chuẩn xác. Bên cạnh đó, còn rất nhiều quy định mang tính tùy nghi, ví dụ như “các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” (Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 và khoản 2 Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015)… Quy định như vậy sẽ đưa đến hệ quả là, bên bảo lãnh có thể thiếu tích cực trong việc thực hiện nghĩa vụ và ai sẽ chứng minh được rằng, bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ? Đồng thời, bên được bảo lãnh cũng không tích cực thực hiện nghĩa vụ mà trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ thay của bên bảo lãnh… Về nguyên tắc, bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đã dùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh nhưng vẫn không đảm bảo trọn vẹn việc thực hiện nghĩa vụ. Các quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh theo Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng cần được hướng dẫn cụ thể hơn để bên được bảo lãnh cũng như bên bảo lãnh phải có trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng như nghĩa vụ bảo lãnh71. Trong trường hợp các bên không thoả thuận về sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì cần có quy chế pháp lý để đảm bảo cho bên nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại một cách hiệu quả trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh.