Bộ luật Lao động năm 2012 ra đời cùng với việc ban hành Nghị định 55/2013/NĐ-CP của Chính phủ, đã có sức ảnh hưởng lớn đối với thị trường lao động trong tình hình hiện nay, nó đã mở đường cho sự phát triển của hoạt động kinh doanh này, giúp đáp ứng nhu cầu của nhiều doanh nghiệp, nhất là đối với kế hoạch sử dụng lao động linh hoạt, cho phép doanh nghiệp dễ dàng điều chỉnh nhu cầu về lao động trong thời gian ngắn và tiết kiệm các chi phí tuyển dụng cũng như các chi phí hành chính khác, đồng thời đây cũng là một giải pháp để một bộ phận lao động kỹ năng thấp có thể gia nhập thị trường lao động, tích lũy kinh nghiệm và là bước đệm để tiến tới được tuyển dụng chính thức. Mặt khác, đây cũng là một hình thức lao động phổ biến ở các quốc gia phát triển cũng như nhiều nước đang phát triển khác.
Tuy nhiên, bên cạnh những mặt tích cực thì hoạt động này cũng còn nhiều bất cập và chưa phù hợp với điều kiện phát triển kinh tế, xã hội ở Việt Nam.
- Thứ nhất, có thể thấy các quy định hiện hành được quy định trong Bộ luật Lao động năm 2012 chỉ mang tính chất nguyên tắc hơn là các quy định pháp luật trực tiếp điều chỉnh các quan hệ xã hội trong hoạt động cho thuê lại lao động. Bởi lẽ điều luật quy định còn quá ít (chỉ có 6 Điều luật trong đó có một khoản dành cho Chính phủ được hướng dẫn quy định (hiện tại là Nghị định 55/2013/NĐ-CP ngày 22/5/2013 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành khoản 3 Điều 54 của Bộ luật Lao động về việc cấp phép hoạt động cho thuê lại lao động, việc ký quỹ và danh mục công việc được thực hiện cho thuê lại lao động). Nhưng trên thực tế thì mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia quan hệ này lại rất phức tạp và còn rất nhiều vấn đề mới cần phải được quy định rõ như: quyền và nghĩa vụ của bên thuê lại lao động trong việc: “thỏa thuận với người lao động thuê lại nếu huy động họ làm đêm, làm
thêm giờ ngoài nội dung hợp đồng cho thuê lại lao động” (khoản 3 Điều 57 Bộ luật Lao động năm 2012); “Thỏa thuận với người lao động thuê lại và doanh nghiệp cho thuê lại lao động để tuyển dụng chính thức người lao động thuê lại làm việc cho mình trong trường hợp hợp đồng lao động của người lao động với doanh nghiệp cho thuê lại lao động chưa chấm dứt” (khoản 5 Điều 57 Bộ luật Lao động năm 2012)….
Với 6 Điều luật và một Nghị định hướng dẫn như vậy thì sẽ chưa phù hợp và chưa gắn với thực tiễn của hoạt động cho thuê lại lao động ở Việt Nam, nó sẽ gây nhiều khó khăn cho việc áp dụng pháp luật và cản trở hoạt động cho thuê lại lao động, không tạo được động lực cho hoạt động này phát triển. Vì thực tiễn hoạt động cho thuê lại lao động ở Việt Nam thời gian qua, những nhu cầu công việc, nhóm việc cần thực hiện cho thuê lại lao động chủ yếu là gia công hàng xuất khẩu, xây dựng, dệt may, giúp việc gia đình, công nhân bốc xếp, giao hàng, phục vụ quán ăn, giữ trẻ, chăm sóc người già,…. và đặc biệt là các công trình xây dựng lớn thì ngoài lực lượng nhân công chính thì nhu cầu thuê lại lao động của các nhà thầu là rất cao, thì những công việc này lại không được pháp luật quy định (Nghị định quy định chỉ có 17 nhóm ngành nghề được phép cho thuê lại lao động), điều này sẽ dẫn đến một loại các vi phạm pháp luật của các chủ thể đã, đang và sẽ hoạt động trong lĩnh vực này.
- Thứ hai, trong các quy định pháp luật hiện hành chưa có quy định về cơ chế bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động thuê lại khi quyền và lợi ích của họ bị xâm hại, như quyền được công đoàn bảo vệ, quyền được bảo vệ khi người sử dụng lao động hoặc người thuê lại lao động vi phạm pháp luật, không trả lương, hoặc trả lương thấp hơn theo quy định, … mà mới chỉ có các chế tài xử phạt vi phạm hành chính của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với các hành vi vi phạm đó. Tuy nhiên, với những chế tài được quy định tại Nghị định số 95/2013/NĐ-CP như vậy thì chưa thể coi là cơ chế để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người lao động được, mà các chế tài đó chỉ phần nào hạn chế được sự vi phạm pháp luật về cho thuê lại lao động của các doanh nghiệp mà thôi.
- Thứ ba, trong các quy định tại Nghị định 55/2013/NĐ-CP hướng dẫn về điều kiện, thủ tục, thẩm quyền cấp Giấy phép hoạt động cho thuê lại lao động, thì một trong các điều kiện để doanh nghiệp được phép kinh doanh hoạt động cho thuê lại lao động đó là phải ký quỹ 2 tỉ đồng cũng như việc đảm bảo vốn pháp định là 2 tỉ đồng. Như vậy, theo quy định này thì việc ký quỹ là nhằm để bảo vệ quyền lợi cho người lao động khi doanh nghiệp cho thuê lao động xảy ra sự cố, tuy nhiên nhiều doanh nghiệp sẽ có nguy cơ phải đóng cửa hoặc phải “rút về hoạt động chui” trở lại như trước. Vì với số tiền ký quỹ lớn như vậy thì nhiều doanh nghiệp vừa và nhỏ sẽ không có đủ số tiền để ký quỹ.
Và bất cập nữa là: một trong những điều kiện để doanh nghiệp được cấp giấy phép hoạt động cho thuê lại lao động là: người đứng đầu doanh nghiệp phải “có kinh nghiệm làm việc trong lĩnh vực cho thuê lại lao động từ ba năm trở lên”. Có thể thấy, quy định như vậy là không khả thi, vì bởi lẽ trước khi Bộ luật Lao động năm 2012 được thông qua thì hình thức cho thuê lại lao động chưa từng được pháp luật Việt Nam thừa nhận, mà các doanh nghiệp cho thuê lại lao động đều phải “lách luật”, “biến tướng” dưới hình thức khác chứ không được công khai dưới hình thức hoạt động cho thuê lại lao động. Cho nên, khi Nghị định 55/2013/NĐ-CP của Chính phủ hướng dẫn như vậy thì người đứng đầu doanh nghiệp cho thuê lại lao động sẽ không biết phải chứng minh bản thân đã từng có kinh nghiệm hoạt động trong lĩnh vực này như thế nào khi mà hoạt động này trước đây không được pháp luật thừa nhận và doanh nghiệp cũng chưa được phép đăng ký kinh doanh ngành nghề này?
Tiếp đó là vấn đề quy định về thời hạn của Giấy phép hoạt động cho thuê lại lao động, theo Nghị định 55/2013/NĐ-CP của Chính phủ thì Giấy phép hoạt động cho thuê lại lao động có thời hạn tối đa không qua 36 tháng và được gia hạn 02 lần mỗi lần thời hạn không quá 24 tháng. Trong khi đó Luật doanh nghiệp không quy định về thời hạn hoạt động của doanh nghiệp, nghĩa là doanh nghiệp khi đã được đăng ký kinh doanh hợp pháp thì sẽ được phép hoạt động vô thời hạn trừ trường hợp giải thể hoặc phá sản (ngoại trừ trường hợp quy định về thời hạn hoạt động của Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam thì có thời
hạn thêm năm năm, không hạn chế số lần gia hạn). Như vậy, theo quy định của Nghị định 55/2013/NĐ-CP của Chính phủ thì một doanh nghiệp khi đã thỏa mãn được các điều kiện để được cấp giấy phép thì cũng chỉ được phép hoạt động kinh doanh đối với ngành nghề này là 07 năm. Việc khống chế thời gian như vậy đã làm hạn chế khả năng phát triển của doanh nghiệp, làm cho doanh nghiệp muốn đầu tư kinh doanh trong lĩnh vực này cũng không yên tâm, gắn bó với loại hình dịch vụ mới mẻ này. Vì trong thời hạn đó doanh nghiệp cũng mới bắt đầu ổn định và đang trên đà phát triển thì sẽ phải dừng lại hoạt động này vì thời gian được phép hoạt động theo quy định đã hết.[40]
- Thứ tư, chưa quy định rõ ràng mối quan hệ cụ thể giữa các đạo luật khác nhau như: Luật Bảo hiểm xã hội, Bộ luật Dân sự, các đạo luật về thuế, …mà pháp luật về cho thuê lại lao động mới chỉ quy định các quyền và nghĩa vụ của người cho thuê lại lao động với tư cách là người sử dụng lao động, chứ chưa quy định các nghĩa vụ liên đới của người thuê lại lao động với tư cách là người sử dụng lao động trực tiếp khi có sự vi phạm của bên cho thuê lại lao động xảy ra, mà các vi phạm này thì lại được các đạo luật trên điều chỉnh. Điều đó sẽ gây bất lợi cho người lao động thuê lại nếu như người cho thuê lại lao động cố tình vi phạm.
- Thứ năm, các quy định về cho thuê lại lao động trong Bộ luật Lao động năm 2012 còn có sự mâu thuẫn với các đạo luật khác, ví dụ như: Luật Công đoàn, các quy định chung ở phần đầu trong Bộ luật Lao động năm 2012. Cụ thể:
Tại khoản 1 Điều 53 Bộ luật lao động sửa đổi, định nghĩa: “Cho thuê lại lao động là việc người lao động đã được tuyển dụng bởi doanh nghiệp được cấp phép hoạt động cho thuê lại lao động sau đó làm việc cho người sử dụng lao động khác, chịu sự điều hành của người sử dụng lao động sau và vẫn duy trì quan hệ lao động với doanh nghiệp cho thuê lại lao động”. Trong khi đó, tại Điều 6 Bộ luật Lao động quy định người sử dụng lao động có quyền “bố trí, điều hành lao động theo nhu cầu sản xuất, kinh doanh”. Thế nhưng, theo quy định tại khoản 1 Điều 53 Bộ luật Lao động thì “quyền” đó lại thuộc về doanh nghiệp thuê lại lao động, trong khi quy định doanh nghiệp cho thuê lao động mới chính là người sử dụng lao động. Hoặc tại
Điều 5 Bộ luật Lao động năm 2012 xác định rõ các quyền của người lao động, trong đó có quyền “tự do lựa chọn việc làm”, nhưng ở đây thì bên thuê lại lao động mới có quyền bố trí công việc, nên người lao động đã mất đi quyền tự do đó.
Hay theo quy định của Luật Công đoàn thì người lao động có quyền thành lập, gia nhập hoạt động công đoàn, nhưng ở đây thì người lao động cũng không có quyền đó. Vì ở nơi họ làm việc là bên thuê lại lao động, mà bên thuê lại lao động lại không phải là doanh nghiệp ký kết hợp đồng lao động với họ, mà người lao động lại chỉ có quyền thành lập, tham gia hoạt động công đoàn ở nơi họ đã ký kết hợp đồng lao động là bên cho thuê lại lao động, nhưng thực tế thì điều này không phù hợp, khó có thể xảy ra, vì họ không thể làm việc một nơi nhưng lại sinh hoạt một nẻo được. Điều này cũng lại dẫn đến tình trạng người lao động sẽ không bao giờ có thể thực hiện được quyền đình công hợp pháp, bởi tại doanh nghiệp thuê lại lao động là nơi người lao động làm việc nhưng họ không được tham gia hoạt động, thành lập công đoàn dẫn đến sẽ không có Công đoàn cơ sở để đại diện cho người lao động thuê lại, thay mặt cho người lao động thuê lại thương lượng ký kết thỏa ước lao động tập thể với chủ doanh nghiệp thuê lại lao động và đương nhiên là sẽ không có quyền lãnh đạo người lao động đình công….
- Thứ sáu, theo quy định hướng dẫn tại Nghị định 55/2013/NĐ-CP của Chính phủ thì không có quy định hướng dẫn cơ quan nào sẽ có thẩm quyền thụ lý giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động cho thuê lại lao động (các nước khác trên thế giới xác định đây là tranh chấp thương mại), nhất là tranh chấp phát sinh từ việc thực hiện các thỏa thuận về quyền, lợi ích của người lao động giữa hai bên chủ thể là doanh nghiệp cho thuê lao động và bên thuê lại lao động.
- Thứ bẩy, theo khoản 5 Điều 56 Bộ luật Lao động thì doanh nghiệp cho thuê lại lao động có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người sử dụng lao động (tức là nghĩa vụ thông thường như: trả lương, đóng bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, bảo hiểm thất nghiệp, …) nhưng không quy định trách nhiệm của các bên trong trường hợp phát sinh tai nạn lao động tại nơi làm việc (nơi làm việc của người lao động là bên thuê lại lao động), nên nếu có tai nạn lao động xảy ra tại nơi làm việc của người
lao động là bên thuê lại lao động thì liệu cơ quan bảo hiểm xã hội có xem xét đây là tai nạn lao động hay không?[41]. Như vậy, quy định trách nhiệm không rõ ràng sẽ dẫn đến tình trạng đùn đẩy trách nhiệm giữa các doanh nghiệp, cũng như cơ quan bảo hiểm xã hội, cuối cùng là phần thiệt thòi sẽ thuộc về người lao động.
- Thứ tám, quy định về thời hạn cho thuê lại lao động theo quy định tại khoản 2 Điều 54 Bộ luật lao động năm 2012, thì thời hạn cho thuê lại lao động tối đa không quá 12 tháng. Quy định như vậy cũng chưa được hợp lý với thực tế. Bởi lẽ: có rất nhiều doanh nghiệp không muốn tuyển dụng lao động để cắt giảm chi phí và đỡ phải liên quan đến vấn đề sa thải người lao động khi không có nhu cầu, nên họ muốn thuê lại lao động của doanh nghiệp khác để phục vụ mục đích sản xuất, kinh doanh của họ theo thời vụ hoặc theo công việc tạm thời vì lý do nào đó. Tuy nhiên, khi người lao động đang thực hiện công việc theo hợp đồng hoặc theo thỏa thuận nhưng công việc chưa xong, hoặc bên thuê lại lao động vẫn muốn người lao động làm việc thêm cho mình một thời gian nữa để có nhân sự ổn định, dài hạn hơn nữa để xử lý tốt công việc đang dở dang cho doanh nghiệp, đặc biệt là đối với công việc xử lý các vấn đề tài chính, thuế, hay vận hành, sửa chữa máy móc thì doanh nghiệp nào cũng muốn có nhân sự hiểu rõ về các vấn đề nội bộ của doanh nghiệp hoặc đã hiểu rõ tình trạng máy móc, cơ chế vận hành máy móc. Mặt khác người lao động thuê lại có thể chưa tìm được công việc ổn định lâu dài cho họ nên cũng muốn làm thời gian dài hơn để chờ cơ hội tìm việc mới. Tuy nhiên, thời hạn cho thuê lại lao động theo quy định đã hết, buộc bên thuê lại lao động phải trả lại người lao động cho bên cho thuê lao động, và bên thuê lại lao động sẽ phải đi thuê lại lao động khác để đào tạo, còn người lao động thuê lại cũng không thể tiếp tục làm việc cho doanh nghiệp mà mình vừa mới chấm dứt hợp đồng được. Và một điều cũng chưa được giải thích rõ ràng là: nếu người lao động khi đã làm việc hết thời gian theo quy định mà đi ký hợp đồng lao động với một doanh nghiệp cho thuê lao động khác thì có được trở lại làm việc cho bên thuê lại lao động mà trước đây mình làm việc hay không? Nếu có được làm việc trong trường hợp này đi chăng nữa thì quy định như vậy cũng gây mất nhiều thời gian và phiền toái cho cả người lao động thuê lại và bên thuê lại lao động.
- Thứ chín, theo các quy định pháp luật về cho thuê lại lao động như hiện nay thì chưa phát huy tốt được vai trò của hoạt động cho thuê lại lao động, chưa đảm bảo được nguyên tắc bảo vệ người lao động và phòng ngừa rủi ro có thể xảy ra.
Cụ thể:
+ Theo như quy định tại Nghị định 55/2013/NĐ-CP của Chính phủ thì việc quy định về thời hạn cho thuê lao động tối đa là 12 tháng nhưng lại không quy định thời hạn tối thiểu là bao nhiêu, dẫn tới tình trạng nhiều doanh nghiệp hoạt động cho