động nước ngoài
2.1.1.1. Khái niệm ộ c ngoài
Để tiếp cận những vấn đề lý luận về quản lý nhà nước về lao động nước ngoài thì trước hết chúng ta phải làm rõ khái niệm“ ộ c ngoài”.
Một trong các dấu hiệu quan trọng để xác định chủ thể NLĐNN là yếu tố “ c ngoài”. Việc xác định một người có phải là người nước ngoài hay không rất quan trọng vì liên quan đến quyền và nghĩa vụ pháp lý của người đó, đặc biệt là trong lĩnh vực lao động. Trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế, NSDLĐ có quyền tự do tuyển dụng lao động, còn NLĐ có quyền tự do tìm kiếm việc làm, môi trường làm việc, do vậy, NLĐ thường di chuyển đến những nơi có nhu cầu tuyển dụng lao động để tìm kiếm cơ hội việc làm. Sự mở cửa của nền kinh tế thế giới đã hình thành nên thịtrường lao động quốc tế, đó là sự dịch chuyển lao động giữa các quốc gia. Mỗi quốc gia có thể đưa lao động nước mình ra nước ngoài làm việc đồng thời chấp nhận lao động nước ngoài vào làm việc tại nước mình như một thực tại khách quan. Những lao động nước ngoài đến làm việc tại một quốc gia được gọi là “ ộng di trú” (migrant worker) (còn có thể được gọi là “lao động di cư”) [143].
Liên quan đến lao động di trú, năm 1939, ILO thông qua Công ước về quyền của NLĐ di trú. Đến năm 1949, ILO sửa đổi Công ước này bằng Công ước số 97 về NLĐ di trú (có hiệu lực từ 22/1/1952) và đến năm 1975 thông qua Công ước số 143 về Di trú trong những điều kiện bị lạm dụng và về xúc tiến bình đẳng cơ may và đối xử với NLĐ di trú (có hiệu lực từ 9/12/1978).
Theo quan niệm của ILO thì “L ộng di trú là khái niệm chỉ mộ ời di trú từ mộ c này sang mộ k ể làm việc vì l i ích c a chính mình và bao gồm bất kỳ ờ ờng xuyên thừa nh ộng di ” (Điều 11 Công ước 97 và Điều 11 Công ước 143) [83, tr 128]. Dấu hiệu nhận biết lao động di trú theo quan niệm này dựa trên những khác biệt về lãnh thổ, biên giới quốc gia. Sự di chuyển này của NLĐ từ quốc gia mà người đó mang quốc tịch sang quốc gia khác mà người đó không mang quốc tịch. Rõ ràng, khái niệm lao động di trú của ILO chỉ sử dụng cho NLĐ “ c ờng xuyên thừa nh ộng di trú” tức là những NLĐ di cư hợp pháp, được chấp nhận của nước đến.
Liên Hợp quốc cũng đã tiến hành thảo luận về vấn đề quyền của NLĐ di trú từ đầu thập kỷ 1970 và đến ngày 18/12/1990 thì thông qua Công ước quốc tế về quyền của NLĐ di trú và các thành viên trong gia đình họ theo Nghị quyết A/RES/45/158 (International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Worker and Members of their families - sau đây gọi là ICRMW) [83; tr.158]. ICRMW có thể được xem là bản tuyên ngôn nhân quyền của NLĐ di trú trên toàn thế giới, là điều ước quốc tế trực tiếp nhất và toàn diện nhất về quyền của NLĐ di trú. Công ước xác định khái niệm người di trú rộng và bảo vệ cả quyền của NLĐ di trú và thành viên của gia đình họ. Chính vì vậy mà con số các quốc gia gia nhập Công ước này ngày càng tăng, tính đến năm 2009 đã có 41 quốc gia thành viên (theo báo cáo của IMO 2/4/2009 Học viện ngoại giao Hà Nội) [83, tr.158]. Khoản 1 Điều 2 ICRMW quy định: “Thu t ngữ “ ộ ” ể chỉ mộ ờ , ẽ làm một công việ ó ở ơ ại một qu m ờ ó k ô ải là ô â ”. Theo định nghĩa này, lao động di trú có những đặc điểm sau:
- Người “ , ẽ làm một công việc”. NLĐ di trú theo công ước của Liên hợp quốc không chỉ là những người hiện tại đang làm một công việc mà còn bao gồm cả các trường hợp người này đã làm một công việc và sắp làm trong tương lai một công việc tại một quốc gia. Đối tượng được xác định
là rất rộng nhằm bảo vệ triệt để quyền lợi của NLĐ di trú.
- Tính chất công việc thực hiện là “công việ ó ở ơ ”. Công việc được NLĐ di trú thực hiện phải là công việc làm công ăn lương đê tìm kiếm thu nhập cho bản thân NLĐ di trú.
- Địa điểm làm việc là “tại một qu m ờ ó k ô ải là công dân”. Nơi làm việc được xác định là phải nằm ngoài lãnh thổ quốc gia mà người đó là công dân. Việc xác định một người là công dân của một quốc gia hay không thường căn cứ vào quốc tịch của người đó. Điều 2 Công ước cũng giải thích về các hình thức làm việc của NLĐ di trú [83, tr.163]:
- Công nhân vùng biên để chỉ một NLĐ di trú vẫn thường trú tại một nước láng giềng nơi họthường trở về hàng ngày hoặc ít nhất mỗi tuần một lần.
- Nhân công theo mùa để chỉ một NLĐ di trú làm những công việc có tính chất mùa vụ và chỉ làm một thời gian nhất định trong năm.
- N ờ ển bao gồm cả ngư dân để chỉ một NLĐ di trú được tuyển dụng làm việc trên một tàu đăng ký tại một quốc gia mà họ không phải là công dân.
- Công nhân làm việc tại một công trình trên biển để chỉ một NLĐ di trú được tuyển dụng làm việc trên một công trình trên biển thuộc quyền tài phán của một quốc gia mà họ không phải là công dân.
- N â ô ộng để chỉ một NLĐ di trú sống thường trú ở một nước phải đi đến một hoặc nhiều nước khác nhau trong những khoảng thời gian do tính chất công việc của người đó.
- Nhân công theo d án để chỉ một NLĐ di trú được nhận vào quốc gia nơi có việc làm trong một thời gian nhất định để chuyên làm việc cho một dự án cụ thể đang được NSDLĐ của mình thực hiện tại quốc gia đó.
- N â ô ộng chuyên dụng để chỉ một NLĐ di trú được NSDLĐ của mình cử đến quốc gia nơi có việc làm trong một khoảng thời gian hạn chế nhất định để đảm nhiệm một công việc hoặc nhiệm vụ cụ thể ở quốc gia nơi có việc làm hoặc tham gia một công việc cần kỹ năng, chuyên môn, thương mại, kỹ thuật hoặc tay nghề cao khác trong một thời gian hạn
chế nhất định; hoặc tham gia một công việc có tính chất ngắn hoặc tạm thời trong một thời gian hạn chế nhất định theo yêu cầu của NSDLĐ tại quốc gia có việc làm; và được yêu cầu rời quốc gia có việc làm sau khi hết thời hạn cho phép hay sớm hơn nếu người đó không còn phải đảm nhiệm công việc hoặc nhiệm vụ cụ thể hoặc tham gia vào công việc đó.
- Nhân công t ch để chỉ một NLĐ di trú tham gia làm một công việc có hưởng lương nhưng không phải dưới dạng HĐLĐ và người đó kiếm sống từ công việc này thường là bằng cách làm việc độc lập hoặc cùng với các thành viên gia đình của mình, và cũng để chỉ bất kỳ NLĐ di trú nào khác được coi là nhân công tự chủ theo pháp luật hiện hành của quốc gia nơi có việc làm hoặc theo các hiệp định song phương, đa phương.
Theo ICRMW, lao động di trú bao gồm cả “ ộng di trú có giấy tờ” (documented migrant worker) và “ ộng di trú không có giấy tờ” (undocumented migrant worker). Điều 4 của ICRMW còn quy định cả về thành viên gia đình của NLĐ di trú: “ ê a NLĐ ” là những người kết hôn với những NLĐ di trú hoặc có quan hệ tương tự như quan hệ hôn nhân, theo pháp luật hiện hành, cũng như con cái và những người sống phụ thuộc khác được công nhận là thành viên của gia đình theo pháp luật hiện hành và theo hiện định song phương và đa phương giữa các quốc gia liên quan” [83, tr.166].
- “L ộng di trú có giấy tờ” là lao động di trú hợp pháp. Họ được phép vào, ở lại và tham gia làm một công việc được trảlương tại một quốc gia nơi có việc làm theo pháp luật quốc gia đó và theo những hiệp định quốc tế mà quốc gia đó là thành viên.
- “L ộng di trú không có giấy tờ” còn được gọi là lao động di trú không hợp pháp (irregular migrant worker) hoặc lao động di trú bí mật (clandestine migrant worker) là những NLĐ làm việc ở nước khác mà không có các điều kiện trên (GPLĐ hay giấy phép cư trú).
Khái niệm lao động di trú, lao động nước ngoài cũng được đề cập ở pháp luật một số quốc gia.
Ở Singapre, Luật sử dụng lao động nước ngoài (Employment of Foreign Manpower Act 1990, revised edition 2009) giải thích các thuật ngữ như sau [156]:
“NLĐNN” là người nước ngoài, trừ lao động tự do, tìm kiếm hoặc được mời làm việc tại Singapore hoặc một người hay nhóm người khác mà Bộ trưởng có thể quy định bằng việc công bố trên công báo. Trong đó “N ời c ngoài” có nghĩa là người không phải công dân hoặc người thường trú của Singapore [156].
“N ờ ộng t do” có nghĩa là người nước ngoài không được thuê làm việc theo một hợp đồng dịch vụ, tham gia hoạt động thương mại, nghề nghiệp hoặc chuyên môn hoặc hoạt động khác ở Singapore vì mục đích lợi nhuận [156].
Như vậy, theo pháp luật Singapore, NLĐNN được xác định không phải là công dân Singapore hoặc người thường trú và họcũng được phân định theo hai loại là lao động nước ngoài tựdo và lao động nước ngoài theo hình thức khác.
Ở Hàn Quốc, khái niệm lao động người nước ngoài được ghi nhận tại Luật về sử dụng lao động nước ngoài số 6967, ban hành ngày 6/8/2003 (Act on Foreign Workers Employment etc. - Act No 6967) [166]. Đạo luật số 6967 quy định về việc sử dụng lao động nước ngoài với mục đích đảm bảo quan hệ cung cầu về lao động thông qua việc giới thiệu và quản lý lao động nước ngoài một cách có hệ thống, trật tự. Đối tượng điều chỉnh của Luật này là “NLĐNN ời không có qu c tịch Hàn Qu c” làm việc cho các doanh nghiệp hoặc cơ sở sử dụng lao động tại Hàn Quốc (Luật này cũng không áp dụng đối với lao động thuyền viên). Tiếp theo đó, ngày 15/8/2003, Quốc hội Hàn Quốc thông qua Luật cấp phép cho NLĐNN (Foreign Employment Permit Law), có hiệu lực từ 1/8/2004, theo đó: “NLĐNN là ời không có qu c tịch Hàn Qu c, ời cung ứng hoặc d ịnh cung ứng sức lao ộng cho việc kinh doanh hoặ ơ ở kinh doanh tại Hàn Qu c v i mụ í nh n tiề ơ ” [Điều 2, Luật liên quan đến tuyển dụng NLĐNN].
tuy nhiên trong một số văn bản quy phạm pháp luật đã có đề cập đến đối tượng người nước ngoài làm việc tại Việt Nam. Tại Khoản 1 Điều 2 Luật quốc tịch năm 2008 có đề cập đến “N ờ ời không có qu c tịch Việt Nam theo Lu t qu c tịch Việt Nam” (Khoản 1 Điều 2). Điều 151 BLLĐ năm 2019 quy định về điều kiện của lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam. Theo đó NLĐNN muốn vào Việt Nam làm việc (trong đó có hình thức HĐLĐ) thì phải là công dân nước ngoài và phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện pháp lý mà pháp luật quy định. Việc xác định công dân nước ngoài căn cứ theo sự xác nhận về quốc tịch và không bao gồm người không quốc tịch vì quốc tịch là tiêu chí xác định tư cách công dân của người mang quốc tịch. Luật quốc tịch Việt Nam 2008 [93] cũng có sự phân biệt rõ giữa công dân nước ngoài và người không quốc tịch: “N ời không qu c tị ời không có qu c tịch Việt Nam ũ k ô ó c tịch c ngoài” (Khoản 2 Điều 3).
Khoản 3 điều 2 BLLĐ năm 2019 quy định phạm vi điều chỉnh cũng có đề cập đến “NLĐNN làm việc tại Việt Nam”. Tuy nhiên, trong BLLĐ 2019 không đưa ra khái niệm NLĐNN mà chỉ quy định về các điều kiện để “lao ộ ô â c ngoài làm việc tại Việt Nam” (Mục 3 Chương XI).
Khoản 1 Điều 2 Nghịđịnh 11/2016/NĐ-CP ngày 3/2/2016 quy định chi tiết thi hành một số điều của BLLĐ về lao động nước ngoài làm việc tại Việt Nam (viết tắt là Nghị định 11/2016/NĐ-CP) [38] xác định các hình thức làm việc của người nước ngoài tại Việt Nam đã giải thích “NLĐNN” là từ viết tắt của “L ộ ô â c ngoài vào làm việc tại Việt Nam theo các hình thức”. Ngoài ra, tại Khoản 1 Điều 2 Nghị định 152/2020/NĐ-CP cũng quy định về lao động là công dân nước ngoài vào làm việc tại Việt Nam (sau đây gọi là NLĐNN) theo các hình thức: Thực hiện hợp đồng lao động; di chuyển trong nội bộ doanh nghiệp; thực hiện các loại hợp đồng hoặc thỏa thuận về kinh tế, thương mại, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, khoa học kỹ thuật, văn hóa, thể thao, giáo dục, giáo dục nghề nghiệp và y tế; nhà cung cấp dịch vụ theo hợp đồng; chào bán dịch vụ; làm việc cho tổ chức phi chính phủ
nước ngoài, tổ chức quốc tế tại Việt Nam được phép hoạt động theo quy định của pháp luật Việt Nam; tình nguyện viên; người chịu trách nhiệm thành lập hiện diện thương mại; nhà quản lý, giám đốc điều hành, chuyên gia, lao động kỹ thuật; tham gia thực hiện các gói thầu, dự án tại Việt Nam; thân nhân thành viên cơ quan đại diện nước ngoài tại Việt Nam được phép làm việc tại Việt Nam theo quy định tại điều ước quốc tế mà nước Cộng hòa XHCN Việt Nam là thành viên. Một cách giải thích khác đối với khái niệm NLĐNN đó là xác định NLĐNN là NLĐ nhưng có quốc tịch nước ngoài [41]. Như vậy, theo cách liệt kê này thì phạm vi đối tượng là NLĐNN được xác định rộng hơn.
Qua tìm hiểu các khái niệm về “NLĐ di trú”, “NLĐNN”, “ ời lao ộng” trong các điều ước quốc tế, các quy định pháp luật của các quốc gia khác, có thể thấy rằng pháp luật lao động Việt Nam chưa có sự thống nhất trong việc đưa ra khái niệm “ ộng c ngoài” trong văn bản luật hiện hành và các văn bản hướng dẫn thi hành. Vì thế, trên cơ sở khảo cứu các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành Luận án đề xuất khái niệm LĐNN như sau: “L ộ c ngoài bao gồm tất cả ô â ứng ều kiệ e ịnh c a pháp lu t Việt Nam vào làm việc tại Việt Nam v i m i hình thức tr ó ó ồ ộng”.
2.1.1.2. Khái niệm quả c về ộ c ngoài
Ở Việt Nam hiện nay, trong nghiên cứu lý luận nhà nước và pháp luật, phần lớn đều xuất phát từ khái niệm chung của “quản lý” để lý giải các khái niệm khác có liên quan. Hiểu theo cách chung nhất, quản lý là sự tác động định hướng bất kỳ lên một hệ thống nào đó nhằm trật tự hóa nó và hướng nó phát triển phù hợp với những quy luật nhất định [133, tr.105-109]. Quản lý do nhiều chủ thể khác nhau cùng tiến hành với những mục tiêu cụ thể khác nhau. Một trong những đặc trưng cơ bản của quản lý đó là sử dụng quyền lực để “bắt buộc” đối tượng quản lý phục tùng nhằm mục tiêu thiết lập trật tự chung, mang lại lợi ích cho một tập thể, một cộng đồng nhất định. Tuy nhiên, quan niệm này chưa thể hiện hết được mục tiêu của quản lý nhà nước. Bởi lẽ, nó mới chỉ dừng lại ở mục tiêu vì bản thân nhà quản lý, và bộmáy nhà nước mà
chưa đề cập mục tiêu cao hơn của quản lý nhà nước là vì người dân, vì đối tượng quản lý và vì xã hội. Trong xã hội văn minh, luật pháp - công cụ quản lý nhà nước chủ yếu - không là công cụ để cai trị xã hội, mà phải là phương tiện để bảo vệ các quyền công dân, quyền con người, bảo vệ xã hội.
Về khái niệm quản lý nhà nước, trong nghiên cứu lý luận về nhà nước và pháp luật ở Việt Nam hiện nay, cụm từ “quản lý nhà nước” thường được giải thích theo nghĩa rộng và nghĩa hẹp của nó.
Hiểu theo nghĩa rộng thì quản lý nhà nước là phần quản lý xã hội do nhà nước đảm nhận, là sự tác động của chủ thể mang quyền lực nhà nước tới đối tượng quản lý nhằm thực hiện chức năng, nhiệm vụ của nhà nước. Quản