thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tiền - thực trạng tại tòa án nhân dân huyện duy xuyên tỉnh quảng nam từ 2010-2012

Trong cuộc sống xã hội, các giao dịch dân sự rất phổ biến và mang tính tất yếu, nó diễn ra hàng ngày và không ngừng phát triển bởi nhu cầu sống bất tận của con người. Tuy nhiên, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, đời sống kinh tế xã hội của đất nước có nhiều bước phát triển đặc biệt trong nền kinh tế thị trường hiện nay, khi mà các quan hệ trao đổi, lưu thông đang ngày càng phức tạp hơn, thì Bộ Luật Dân Sự 1995 nói chung, những qui định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng đã bộc lộ những hạn chế, bất cập, không còn phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội mới. Ngày 14 tháng 6 năm 2005 Bộ Luật Dân Sự mới ra đời trên cơ sở kế thừa có chọn lọc và phát triển những qui định trong Bộ Luật Dân Sự 1995, đánh dấu một bước tiến mới trong quá trình pháp điển hoá, góp phần hoàn thiện hơn cơ sở pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng. Trong đó các qui định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được sửa đổi theo hướng đầy đủ và chuẩn xác hơn. Các giao dịch dân sự diễn ra ngày càng phổ biến, đặc biệt hoạt động vay tiền là nhu cầu thiết yếu, để đảm bảo tính an toàn trong giao dịch, biện pháp thế chấp thường do các bên lựa chọn sử dụng. Tuy nhiên trong quá trình thực hiện cho vay thế chấp tài sản đã xảy ra một số vướng mắc, bất cập so với yêu cầu cuộc sống, hiệu quả áp dụng còn chưa cao. Bức xúc hiện nay là ở các vấn đề : xác định tài sản thế chấp, xử lí tài sản thế chấp… Để đạt được sự nhận thức đầy đủ, đúng đắn các qui định về biện pháp bảo đảm thế chấp cũng như hạn chế trong thực tiễn áp dụng cần phải có những nghiên cứu nhằm làm sáng tỏ các qui định này. Từ những nhận thức trên em đã lựa chọn đề tài “Thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tiền - thực trạng tại Tòa án nhân dân huyện Duy Xuyên tỉnh Quảng Nam từ 2010-2012” làm đề tài nghiên cứu cho khoá luận tốt nghiệp của mình để có thể nghiên cứu sâu hơn các quy định của pháp luật về biện pháp thế chấp cũng như thực trạng áp dụng tại địa bàn huyện Duy Xuyên tỉnh Quảng Nam và tìm ra một số kiến nghị hoàn thiện. 2. Tình hình nghiên cứu Nghiên cứu các qui định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và thế chấp nói riêng đã có một số công trình khoa học như: “thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam” (Thạc sĩ Nông Thị Bích Diệp, luận văn thạc sĩ luật học 2006); “cầm cố, thế chấp để thực hiện nghĩa vụ dân sự” (Tiến sĩ Phạm Công Lạc, luận văn thạc sĩ luật học 1996); “Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong pháp luật Việt Nam và cộng hoà Pháp” (Thạc sỹ Hoàng Thị Hải Yến, Luận văn Thạc sỹ Luật học 2004) Các công trình trên đã khai thác một số khía cạnh pháp lý của các biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên chưa có một công trình khoa học nào nghiên cứu một cách toàn diện và sâu sắc các qui định của Bộ luật dân sự 2005 và các văn bản pháp luật liên quan về thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ. Vì vậy, việc tiếp tục nghiên cứu thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ là điều hết sức cần thiết, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường hiện nay.

- -KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

CHUYÊN NGÀNH: LUẬT DÂN SỰ

Giáo viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

ThS Hoàng Ngọc Thanh Nguyễn Thị Thảo Sương

Lớp: K34B Dân Sự

Huế, 03/2014

em hoàn thành bài khóa luận này.

Mặc dù đã cố gắng trong quá trình làm bài, tuy nhiên nội dung bài khóa luận này chắc chắn sẽ không tránh khỏi những thiếu sót, hạn chế Em kính mong quý thầy cô đóng góp ý kiến

để em đạt được kết quả tốt hơn trong quá trình tích lũy kiến thức để xứng đáng là một sinh viên của Khoa Luật -Đại học Huế Em xin chân thành cảm ơn.

Huế, tháng 03 năm

2014 Sinh viên Nguyễn Thị Thảo

Sương

MỤC LỤC

A PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu 2

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài 2

4 Mục đích nghiên cứu đề tài 3

6 Phương pháp nghiên cứu 3

7 Kết cấu của khố luận 4

B PHẦN NỘI DUNG 5

Chương 1 CƠ SỞ LÝ LUẬN VỀ THẾ CHẤP ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HỢP ĐỒNG VAY TIỀN 5

1.1 Khái niệm, đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 5

1.1.1 Khái niệm 5

1.1.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 6

1.2 Các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 10

1.2.1 Bảo đảm đối nhân 10

1.2.2 Bảo đảm đối vật 10

1.3 Khái niệm, đặc trưng của biện pháp thế chấp tài sản 11

1.3.1 Khái niệm biện pháp thế chấp tài sản 11

1.3.2 Đặc trưng của biện pháp thế chấp tài sản 12

1.5 Chủ thể của thế chấp 14

1.6 Đối tượng của thế chấp 15

1.7 Hình thức và đăng ký thế chấp 22

1.7.1 Hình thức thế chấp 22

1.7.2 Đăng ký thế chấp 23

1.8 Hiệu lực thế chấp tài sản 25

1.9 Nội dung của thế chấp 26

1.9.1 Nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản 26

1.9.2 Quyền của bên thế chấp 27

1.9.3 Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản 28

1.9.4 Quyền của bên nhận thế chấp 29

1.9.5 Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp 29

1.10 Xử lý tài sản thế chấp 30

1.11 Mối quan hệ và ý nghĩa của thế chấp tài sản trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tiền 34

1.11.1 Mối quan hệ giữa biện pháp thế chấp và hợp đồng vay 34

1.11.2 Ý nghĩa của thế chấp tài sản trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ 36

Chương 2 THỰC TRẠNG THẾ CHẤP ĐỂ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ VÀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP QUA HOẠT ĐỘNG XÉT XỬ TẠI TÒA ÁN NHÂN DÂN HUYỆN DUY XUYÊN, TỈNH QUẢNG NAM TỪ 2010-2012 VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 39

2.1 Một số dạng cụ thể của thế chấp tài sản để đảm bảo thực hiện

nghĩa vụ trả nợ 39

2.1.1 Thế chấp quyền sử dụng đất 39

2.1.2 Thế chấp tàu bay, tàu biển 42

2.1.3 Thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 44

2.1.4 Thế chấp một tài sản để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ và thế chấp nhiều tài sản để đảm bảo thực hiện một nghĩa vụ trả nợ .48

2.2 Thực trạng thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ và giải quyết tranh chấp qua xét xử tại Tòa án nhân dân huyện Duy Xuyên, tỉnh Quảng Nam từ 2010-2012 51

2.2.1 Bảng số liệu thực trạng xét xử các vụ án tranh chấp hợp đồng vay tài sản có sử dụng các biện pháp bảo đảm tại Tòa án nhân dân huyện Duy Xuyên, tỉnh Quảng Nam từ năm 2010-2012 51

2.2.2 Một số vụ án về tranh chấp hợp đồng vay tiền có áp dụng biện pháp thế chấp tài sản để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ mà Tòa án nhân dân huyện Duy Xuyên, tỉnh Quảng Nam đã thụ lý giải quyết .52

2.2.3 Đánh giá thực trạng thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tiền và các vụ án cụ thể 59

2.3 Một số kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật về thế chấp tài sản 65

2.3.1 Kiến nghị sửa đổi quy định về “Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ” 66

2.3.2 Kiến nghị sửa đổi về việc xử lý tài sản là quyền sử dụng đất khi không có thỏa thuận 66

2.3.3 Kiến nghị bổ sung về quy định xử lý tài sản thế chấp tại Điều 355 Bộ Luật Dân Sự 2005 67

2.3.4 Cần có cơ chế buộc bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp phải giao tài sản thế chấp để xử lý 68

2.3.5 Cần xây dựng một hệ thống đầy đủ các quy định riêng, cụthể điều chỉnh các giao dịch đảm bảo đối với tài sản hình thànhtrong tương lai 68

C PHẦN KẾT LUẬN 71 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 72

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU TỪ VIẾT TẮT

A PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Trong cuộc sống xã hội, các giao dịch dân sự rất phổ biến và mangtính tất yếu, nó diễn ra hàng ngày và không ngừng phát triển bởi nhu cầusống bất tận của con người

Tuy nhiên, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, đời sống kinh tế xãhội của đất nước có nhiều bước phát triển đặc biệt trong nền kinh tế thịtrường hiện nay, khi mà các quan hệ trao đổi, lưu thông đang ngày càngphức tạp hơn, thì Bộ Luật Dân Sự 1995 nói chung, những qui định về bảođảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng đã bộc lộ những hạn chế, bất cập,không còn phù hợp với điều kiện kinh tế, xã hội mới

Ngày 14 tháng 6 năm 2005 Bộ Luật Dân Sự mới ra đời trên cơ sở kếthừa có chọn lọc và phát triển những qui định trong Bộ Luật Dân Sự 1995,đánh dấu một bước tiến mới trong quá trình pháp điển hoá, góp phần hoànthiện hơn cơ sở pháp lý, chuẩn mực pháp lý cho các quan hệ dân sự theonghĩa rộng Trong đó các qui định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sựđược sửa đổi theo hướng đầy đủ và chuẩn xác hơn

Các giao dịch dân sự diễn ra ngày càng phổ biến, đặc biệt hoạt độngvay tiền là nhu cầu thiết yếu, để đảm bảo tính an toàn trong giao dịch, biệnpháp thế chấp thường do các bên lựa chọn sử dụng Tuy nhiên trong quátrình thực hiện cho vay thế chấp tài sản đã xảy ra một số vướng mắc, bấtcập so với yêu cầu cuộc sống, hiệu quả áp dụng còn chưa cao Bức xúchiện nay là ở các vấn đề : xác định tài sản thế chấp, xử lí tài sản thế chấp…

Để đạt được sự nhận thức đầy đủ, đúng đắn các qui định về biện pháp bảođảm thế chấp cũng như hạn chế trong thực tiễn áp dụng cần phải có nhữngnghiên cứu nhằm làm sáng tỏ các qui định này Từ những nhận thức trên

em đã lựa chọn đề tài “Thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ

trong hợp đồng vay tiền - thực trạng tại Tòa án nhân dân huyện Duy Xuyên tỉnh Quảng Nam từ 2010-2012” làm đề tài nghiên cứu cho khoá

luận tốt nghiệp của mình để có thể nghiên cứu sâu hơn các quy định củapháp luật về biện pháp thế chấp cũng như thực trạng áp dụng tại địa bànhuyện Duy Xuyên tỉnh Quảng Nam và tìm ra một số kiến nghị hoàn thiện.

2 Tình hình nghiên cứu

Nghiên cứu các qui định pháp luật về biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ dân sự nói chung và thế chấp nói riêng đã có một số công trìnhkhoa học như: “thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật ViệtNam” (Thạc sĩ Nông Thị Bích Diệp, luận văn thạc sĩ luật học 2006); “cầm

cố, thế chấp để thực hiện nghĩa vụ dân sự” (Tiến sĩ Phạm Công Lạc, luậnvăn thạc sĩ luật học 1996); “Thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trongpháp luật Việt Nam và cộng hoà Pháp” (Thạc sỹ Hoàng Thị Hải Yến, Luậnvăn Thạc sỹ Luật học 2004)

Các công trình trên đã khai thác một số khía cạnh pháp lý của các biệnpháp bảo đảm Tuy nhiên chưa có một công trình khoa học nào nghiên cứumột cách toàn diện và sâu sắc các qui định của Bộ luật dân sự 2005 và các vănbản pháp luật liên quan về thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

Vì vậy, việc tiếp tục nghiên cứu thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ trả nợ là điều hết sức cần thiết, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trườnghiện nay

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Đề tài “Thế chấp để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay

tiền - thực trạng tại Tòa án nhân dân huyện Duy Xuyên tỉnh Quảng Nam từ 2010-2012” tập trung nghiên cứu những vấn đề sau:

- Khái quát về thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ vànhững vấn đề liên quan

- Phân tích những qui định pháp luật hiện hành về nội dung và yếu tốcấu thành của thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tiền.Qua đó đánh giá thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ trả nợ tại địa bàn huyện Duy Xuyên tỉnh Quảng Nam

- Đưa ra kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản bảođảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ.

4 Mục đích nghiên cứu đề tài

Khoá luận nhằm mục đích làm sáng tỏ những qui định mới về thếchấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ theo pháp luật dân sự, phân tíchcác yếu tố pháp lý cấu thành biện pháp thế chấp, tìm hiểu thực trạng ápdụng pháp luật thế chấp, đưa ra những kiến nghị hoàn thiện các qui địnhcủa pháp luật thế chấp

5 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Ý nghĩa khoa học của đề tài là góp phần tạo điều kiện cho biện phápthế chấp được hoàn thiện và phát huy hết những tiện ích mà nó mang lại

Đề tài là công trình nghiên cứu có giá trị tham khảo cho những người làmcông tác pháp luật trong quá trình hoàn thiện những quy định của pháp luật

về thế chấp tài sản Đồng thời, có thể làm tài liệu học tập cho các bạn sinhviên có nhu cầu tìm hiểu Bên cạnh đó về mặt thực tiễn, việc nghiên cứu đềtài mang lại những lợi ích thiết thực cho bên vay và bên cho vay trong việcthế chấp tài sản

6 Phương pháp nghiên cứu

Để hoàn thành khóa luận, các phương pháp được sử dụng bao gồm:phương pháp duy vật biện chứng và phương pháp duy vật lịch sử của chủnghĩa Mác – Lê Nin làm cơ sở lý luận và phương pháp luận Bên cạnh đó

em sử dụng những phương pháp nghiên cứu chuyên ngành như phươngpháp so sánh, phân tích, tổng hợp, diễn giải, khảo sát thực tiễn, suy luậnlogic để đánh giá các vấn đề, trên cơ sở đó làm sáng tỏ những khía cạnh lýluận, cũng như thực tiễn của biện pháp thế chấp tài sản Người viết quanniệm rằng, với loại đề tài này cần coi trọng việc khảo sát thực tiễn, tìm hiểuthực tế giải quyết tranh chấp về biện pháp thế chấp trong hợp đồng vay tiềntại tòa án nhân dân

7 Kết cấu của khoá luận

Khoá luận gồm ba phần : phần mở đầu, phần nội dung và phần kếtluận Trong đó phần nội dung gồm hai chương :

Chương 1: Cơ sở lý luận về thế chấp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả

nợ trong hợp đồng vay tiền

Chương 2: Thực trạng thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ

và giải quyết tranh chấp qua hoạt động xét xử tại Tòa án nhân dân huyệnDuy Xuyên, tỉnh Quảng Nam từ 2010-2012 và một số kiến nghị

Ngoài ra còn có lời cảm ơn, danh mục các ký hiệu từ viết tắt, mục lục

và danh mục tài liệu tham khảo

Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệquyền lợi của các bên tham gia giao dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên cóquyền Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theohợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ, mà còn có quyền yêucầu cơ quan có thẩm quyền xử lý tài sản mà bên có nghĩa vụ dùng để đảmbảo Vì vậy, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm là rất cần thiết.

Qua sự phân tích ở trên cho thấy, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm

có ý nghĩa rất quan trọng, một mặt các biện pháp này bảo vệ quyền lợi củacác bên, tạo điều kiện cho các bên có quyền có thể chủ động hưởng quyềndân sự trên thực tế Mặt khác, nó bảo đảm sự ổn định của các quan hệnghĩa vụ, tránh được các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc

có thực hiện nhưng không đầy đủ nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Chính vìvậy, pháp luật qui định các biện pháp bảo đảm và cho phép các bên có thểthỏa thuận, đưa ra các biện pháp bảo đảm phù hợp cho việc giao kết vàthực hiện hợp đồng.

Vậy bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là gì ? Bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ theo hợp đồng được hiểu dưới hai phương diện :

- Phương diện khách quan : “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự làquy định của pháp luật cho phép các chủ thể trong giao dịch dân sự thỏathuận các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ chính được thực hiện, xác địnhquyền và nghĩa vụ chính được thực hiện, đồng thời xác định quyền vànghĩa vụ của các bên trong các biện pháp đó.” [6, tr39]

- Phương diện chủ quan : “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là sựthỏa thuận giữa các chủ thể về các biện pháp bảo đảm đã được pháp luậtquy định mang tính chất dự phòng nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dânsự” [6, tr39]

Về mặt bản chất, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biệnpháp mang tính chất dự phòng để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ.Ngoài ra, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự do pháp luậtqui định hay do các bên thỏa thuận còn có tính chất bắt buộc đối với cácbên trong giao dịch Theo quy định của Bộ luật dân sự 2005, các biện phápbảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng bao gồm: thế chấp tài sản, cầm

cố tài sản, bảo lãnh, đặt cọc, ký quỹ, ký cược và tín chấp

1.1.2 Đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

- Các biện pháp bảo đảm được thiết lập trên cơ sở thoả thuận (trừ trường hợp pháp luật có qui định khác).

Trong một giao dịch dân sự, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ chỉ có thể phát sinh khi các bên có thoả thuận, pháp luật dân sự khôngqui định một cách bắt buộc, cứng nhắc biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ này phải áp dụng cho một giao dịch dân sự cụ thể nào đó Việc lựa chọn

các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch dân sự hoàntoàn phụ thuộc vào sự thoả thuận của các bên trong phạm vi pháp luật chophép Tuy nhiên, trong quan hệ hợp đồng, có những trường hợp mà phápluật qui định bắt buộc phải có biện pháp bảo đảm Ví dụ: Hợp đồng chovay mà bên vay là Ngân hàng, biện pháp bảo đảm tiền vay là biện pháp thếchấp Nhưng dù pháp luật có qui định người vay phải có thế chấp thì quyềnthoả thuận của các bên cũng không hề mất đi, các bên có thể cùng nhauthoả thuận về đối tượng, phương thức xử lý tài sản thế chấp …

- Đối tượng của biện pháp bảo đảm là tài sản (trừ biện pháp tín chấp)

Quan hệ nghĩa vụ dân sự là những quan hệ mang tính tài sản, do đóđối tượng của biện pháp bảo đảm trong các quan hệ này không thể là quyềnnhân thân Quyền nhân thân là quyền gắn liền với mỗi cá nhân, đó là quyềnkhông thể tách rời và chuyển giao cho người khác được Ví dụ: Trong quan

hệ vay nợ, lợi ích của bên cho vay sẽ không được bảo đảm khi tài sản bảođảm là quyền nhân thân của người vay (như quyền đối với hình ảnh) Bởi

vì, khi có sự vi phạm nghĩa vụ người cho vay không thể đem quyền về hìnhảnh ra xử lý để thu hồi nợ Hơn nữa, không thể dùng quyền nhân thân đểthay thế quyền tài sản, quyền tài sản luôn bị chi phối bởi qui luật giá trị(qui luật đền bù ngang giá) một tài sản bị mất hoặc giảm sút giá trị chỉ cóthể bù đắp, thay thế bằng một tài sản khác hoặc giá trị tài sản khác Quyền

và lợi ích của các bên trong quan hệ chỉ có thể bảo đảm bằng các lợi ích vậtchất Do đó, đối tượng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ có thể

là tài sản

Tài sản bảo đảm có thể là vật, vật hiện có hoặc hình thành trong tươnglai, giấy tờ có giá được bằng tiền, quyền tài sản… những tài sản này phảithuộc sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch

- Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp mang

tính chất bổ sung cho nghĩa vụ chính.

Khi giao kết hợp đồng, yếu tố đầu tiên để đạt được sự thỏa thuận, giaokết hợp đồng là sự tin tưởng, tín nhiệm của hai bên đối với nhau Tuynhiên, trong quá trình thực hiện hợp đồng có thể có rất nhiều rủi ro, bất ngờnảy sinh mà các bên hoàn toàn không dự liệu trước được, dẫn tới vi phạmnghĩa vụ trong hợp đồng Do đó, một hợp đồng được giao kết không chỉhoàn toàn dựa trên cơ sở lòng tin và sự tín nhiệm mà cần phải tìm cơ sở cholòng tin đó, cơ sở đó là bên có nghĩa vụ sẽ bảo đảm thực hiện nghĩa vụbằng chính tài sản của mình hoặc tài sản của bên thứ ba Các biện pháp bảođảm chỉ được đặt ra khi các bên tham gia giao dịch cần bảo vệ lợi ích chínhđáng của mình, đó là các biện pháp bổ sung cho thực hiện nghĩa vụ chính.Các biện pháp bảo đảm chỉ được xác lập sau hoặc đồng thời với việc xáclập hợp đồng chính Xuất phát từ mối quan hệ về hiệu lực giữa hợp đồngchính và hợp đồng phụ thì phát sinh một số hệ quả pháp lý sau :

+ Theo nguyên tắc chung, nếu hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồngphụ cũng vô hiệu theo, tuy nhiên đối với những biện pháp bảo đảm thì lại

có những loại riêng

+ Nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị hủy bỏ hay đơn phươngchấm dứt thực hiện thì các biện pháp bảo đảm cho hợp đồng đó vẫn có giátrị, hiệu lực thi hành để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ hoàn trả.+ Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa

vụ được bảo đảm, trừ trường hợp các bên thỏa thuận biện pháp bảo đảm làmột phần không thể tách rời của hợp đồng chính

- Phạm vi bảo đảm của các nghĩa vụ không vượt quá phạm vi của

nghĩa vụ chính.

Điều 319 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “nghĩa vụ dân sự có thể

được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc qui định của pháp luật Nếu không có thoả thuận hoặc pháp luật không qui định phạm

vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ bồi thường thiệt hại” Nghĩa vụ được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ có thể là

nghĩa vụ hiện tại hay nghĩa vụ có điều kiện Dù là nghĩa vụ nào đi chăngnữa thì giới hạn của bảo đảm luôn là toàn bộ nghĩa vụ.

Các bên trong quan hệ có thể thoả thuận phạm vi bảo đảm nhưng thoảthuận của các bên chỉ giới hạn trong toàn bộ nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.Phạm vi bảo đảm không thể vượt quá nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Nếuvượt quá có nghĩa là vi phạm pháp luật dân sự Và sự thoả thuận của cácbên không được pháp luật công nhận, biện pháp bảo đảm sẽ vô hiệu

Một yếu tố nữa chi phối phạm vi bảo đảm đó là tính không phụ thuộcvào qui luật giá trị Trong thực tế, cho dù người có nghĩa vụ đưa ra một tàisản bảo đảm có giá trị lớn hơn nhiều so với giá trị nghĩa vụ được bảo đảmthì các bên cũng không thể thoả thuận phạm vi bảo đảm bằng với giá trị tàisản Bởi người có nghĩa vụ chỉ phải thực hiện nghĩa vụ đã xác định

- Xử lý tài sản bảo đảm: Tài sản bảo đảm chỉ được đưa ra xử lý khi có

sự vi phạm nghĩa vụ (Trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác).

Bên có nghĩa vụ được coi là có sự vi phạm nghĩa vụ khi họ khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình gây ra thiệt hạicho bên có quyền Biện pháp bảo đảm là biện pháp có chức năng dự phạt,đây là chức năng quan trọng, chức năng dự phạt có ý nghĩa dự báo trướchậu quả bên có nghĩa vụ phải chịu khi vi phạm nghĩa vụ Hậu quả đó là tàisản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ được đưa ra xử lý Tài sản bảođảm sẽ được xử lý theo thoả thuận của các bên, nếu các bên không có thoảthuận thì tài sản sẽ được xử lý theo qui định pháp luật Khi nghĩa vụ chínhđược thực hiện, tài sản bảo đảm sẽ được hoàn trả cho bên bảo đảm, biệnpháp bảo đảm đương nhiên chấm dứt

Các qui định về biện pháp bảo đảm giúp các bên tin tưởng vào nhau,thúc đẩy giao lưu dân sự phát triển Cùng với sự phát triển kinh tế xã hội,các qui định về biện pháp bảo đảm ngày càng phát triển và hoàn thiệnhơn… Hiện nay trong hệ thống pháp luật hầu hết các nước đều có qui địnhcác biện pháp bảo đảm như: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh …

1.2 Các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Các biện pháp bảo đảm bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc,

ký cược, ký quỹ, tín chấp [14, Đ318] So với BLDS 1995, BLDS 2005 đã

có một số qui định mới: Biện pháp tín chấp được tách ra thành một biệnpháp bảo đảm độc lập, biện pháp phạt vi phạm không được qui định là biệnpháp bảo đảm Nói cách khác, theo qui định BLDS 2005 các biện pháp bảođảm có hai hình thức thể hiện đó là: Biện pháp bảo đảm đối vật và biệnpháp bảo đảm đối nhân

1.2.1 Bảo đảm đối nhân

Trong hình thức bảo đảm đối nhân, nghĩa vụ của bên có nghĩa vụđựợc bảo đảm bằng việc thực hiện nghĩa vụ của người thứ ba

Điển hình của hình thức bảo đảm đối nhân đó là biện pháp tín chấptrong quan hệ tín dụng và biện pháp bảo lãnh Biện pháp bảo đảm bằng tínchấp là biện pháp bảo đảm dựa trên cơ sở niềm tin, uy tín của các bên trongquan hệ Bên có nghĩa vụ có thể bằng uy tín của mình hoặc của người thứ

ba để có được sự tin tưởng của bên có quyền Các bên trong quan hệ cũngkhông cần thoả thuận về việc bên có nghĩa vụ phải bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ của mình bằng một tài sản cụ thể nào cả Điều 361 BLDS 2005

quy định :“Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với người có quyền sẽ

thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ”

1.2.2 Bảo đảm đối vật

Điểm khác biệt cơ bản giữa hai hình thức bảo đảm đối vật và bảo đảmđối nhân là: Trong biện pháp bảo đảm đối vật bên có nghĩa vụ thực hiệnnghĩa vụ dân sự bằng biện pháp bảo đảm mang tính chất tài sản Bên cóquyền có thể yêu cầu hoặc cùng với bên có nghĩa vụ hoặc người thứ bathoả thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bằng các biện pháp bảo đảmbằng tài sản

Hai biện pháp bảo đảm đối vật điển hình đó là cầm cố và thế chấp tài

sản Điều 342 BLDS 2005 qui định “thế chấp tài sản là việc một bên dùng

tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên kia mà không có sự chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” Điều

326 BLDS 2005 qui định “Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản

thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”.

Yếu tố tài sản là điểm khác biệt giữa hai hình thức bảo đảm đối nhân

và bảo đảm đối vật Trong bảo đảm đối vật, bên có nghĩa vụ có thể dùng tàisản thuộc sở hữu của mình hoặc của người thứ ba để cầm cố hoặc thế chấpcho bên có quyền

Sự phân biệt giữa hai hình thức bảo đảm này tạo điều kiện thuận lợi

và dễ dàng cho các bên khi lựa chọn biện pháp bảo đảm phù hợp cho từnggiao dịch dân sự

1.3 Khái niệm, đặc trưng của biện pháp thế chấp tài sản

1.3.1 Khái niệm biện pháp thế chấp tài sản

Trong đời sống sinh hoạt, quan hệ vay tài sản là một quan hệ khôngthể thiếu Đây là loại quan hệ chứa đựng nhiều rủi ro, ảnh hưởng đến lợiích của các bên trong quan hệ Vì vậy, khi xác lập quan hệ vay tài sản, điềuđầu tiên các bên quan tâm là lợi ích của mình sẽ được bảo đảm như thế nào.Mặt khác, do yêu cầu của hoạt động sản xuất kinh doanh mà việc giao tàisản bảo đảm cho bên có quyền nắm giữ không những ảnh hưởng trực tiếptới sản xuất kinh doanh của bên có nghĩa vụ mà quyền lợi của bên có quyềncũng không được bảo đảm một cách tốt nhất Vấn đề đặt ra là lựa chọn biệnpháp bảo đảm nào vừa bảo đảm lợi ích của bên có quyền và vừa duy trì đượcsản xuất kinh doanh, khả năng trả nợ được bảo đảm ở mức độ cao Biệnpháp thế chấp là biện pháp có thể đáp ứng đầy đủ các yêu cầu trên Bên thếchấp không phải giao tài sản thế chấp cho bên có quyền mà chỉ chuyển giaogiấy tờ chứng nhận quyền tài sản và giấy tờ khác là điều kiện chuyển

nhượng tài sản cho bên nhận thế chấp Mặc dù bên thế chấp vẫn là ngườiquản lý tài sản nhưng không thể định đoạt tài sản vì giấy tờ pháp lý để giaodịch, chứng minh quyền sở hữu tài sản đó, bên có quyền đang nắm giữ.Trong các quan hệ tín dụng, biện pháp thế chấp có ý nghĩa đặc biệtquan trọng, bởi vì ngân hàng sẽ chỉ cấp tín dụng cho khách hàng nếu họ cótài sản thế chấp.

Từ sự phân tích ở trên có thể hiểu, thế chấp tài sản là sự thoả thuậncủa các bên hoặc theo qui định pháp luật Theo đó bên có nghĩa vụ dùng tàisản của mình hoặc của người thứ ba để bảo đảm nghĩa vụ nhưng khôngchuyển giao tài sản cho bên có quyền

Điều 342 BLDS 2005 qui định : “ Thế chấp tài sản là việc bên thế

chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp”.

Cụ thể, trong quan hệ vay tài sản, thế chấp tài sản bảo đảm nghĩa vụtrả nợ, có thể hiểu là việc bên vay đem tài sản thuộc sở hữu của mình đểbảo đảm cho khoản vay và không chuyển giao tài sản đó cho bên vay Kháiniệm này cho thấy biện pháp thế chấp vừa đảm bảo lợi ích của bên cóquyền vừa duy trì được hoạt động sản xuất kinh doanh của bên có nghĩa vụ

1.3.2 Đặc trưng của biện pháp thế chấp tài sản

- Thứ nhất, biện pháp thế chấp không có sự chuyển giao tài sản.

Trong thế chấp tài sản, bên thế chấp không phải chuyển giao tài sảncho bên nhận thế chấp mà vẫn trực tiếp nắm giữ tài sản đó, bên nhận thếchấp chỉ phải chuyển giao các giấy tờ pháp lý (như giấy chứng nhận quyền

sở hữu tài sản) Đây là một đặc trưng riêng biệt của biện pháp thế chấp.Trong một số trường hợp nếu các bên có thỏa thuận thì tài sản thế chấp cóthể giao cho người thứ ba quản lý Đây là điểm khác biệt với cầm cố

Sự không chuyển giao tài sản không hề ảnh hưởng tới quyền lợi củabên nhận thế chấp Bên thế chấp là người trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp

nhưng không thể định đoạt tài sản thế chấp, do giấy tờ pháp lý liên quanđến tài sản đang do bên nhận thế chấp giữ.

- Thứ hai, trong quan hệ thế chấp một tài sản có thể bảo đảm cho

nhiều nghĩa vụ.

Điều này xuất phát từ bản chất của thế chấp, đó là không có sự chuyển

giao tài sản thế chấp Khoản 1 Điều 324 BLDS 2005 qui định : “ Một tài

sản có thể dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản

đó có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có qui định khác”.

Tuy nhiên, trong quan hệ dân sự quyền thỏa thuận của các bên luônđược coi trọng, chính vì vậy các bên có thể thỏa thuận dùng một tài sản cógiá trị bằng hoặc nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm để bảođảm cho nghĩa vụ đó Điều 5 Nghị định 163/2006/NĐ - CP ngày 19/12/2006

về giao dịch bảo đảm qui định: “Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài

sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự thì các bên có thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có qui định khác”.

- Thứ ba, biện pháp thế chấp đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên

chủ thể.

Đối với bên nhận thế chấp: bên nhận thế chấp không phải giữ gìn vàbảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp do vậy họ không phảichịu những chi phí về việc thuê kho bến bãi, người trông coi hay các biệnpháp bảo quản thích hợp cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thườngthiệt hại nếu như không may làm hỏng, mất mát tài sản thế chấp

Đối với bên thế chấp: biện pháp thế chấp giúp bên thế chấp vẫnđược tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế chấp để tìmkiếm lợi nhuận, đồng thời vẫn được sử dụng tài sản vay - vốn vay từ bênnhận thế chấp

Tuy nhiên, xét một cách toàn diện biện pháp thế chấp vẫn chưa cânbằng được lợi ích cho cả hai bên Cụ thể, bên nhận thế chấp vẫn phải chịurủi ro nhiều hơn bên thế chấp Thứ nhất, đó là việc xác định tính xác thựccủa giấy tờ thế chấp Thực tế đã chứng minh có nhiều vấn đề bất cập xoayquanh vấn đề giấy tờ thế chấp như trường hợp : Một tài sản thế chấp nhưnglại lập nhiều hồ sơ khác nhau để xin vay tiền của các ngân hàng khác nhau.Với sự phát triển của khoa học kỹ thuật ngày nay thì việc làm giả các giấy

tờ như giấy đăng ký ô tô, xe máy, giấy chứng nhận quyền sử dụng đất càngdiễn ra phổ biến và tinh vi đến nỗi không thẩm tra tài sản cụ thể trên thực tếthì bên nhận thế chấp rất khó phát hiện ra Thứ hai, việc giữ gìn giá trị tàisản thế chấp lại thuộc về bên có nghĩa vụ và họ có quyền khai thác, sửdụng tài sản thế chấp nếu không có thỏa thuận khác Như vậy, rất dễ xảy rahiện tượng bên thế chấp lạm quyền khai thác tài sản thế chấp dẫn đến tàisản bị hư hỏng, giảm sút giá trị…Tất cả đều dẫn đến khả năng không bảođảm được quyền của bên nhận thế chấp

1.5 Chủ thể của thế chấp

Chủ thể trong quan hệ thế chấp bao gồm bên thế chấp và bên nhậnthế chấp:

Bên thế chấp là bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ Bên thế chấp cũng có thể làngười thứ ba trong trường hợp thế chấp bằng tài sản của người thứ ba.Trước đây, Điều 346 Bộ luật dân sự 1995 qui định bên thế chấp chỉ có thể

là người có nghĩa vụ Theo qui định Bộ Luật Dân Sự 2005, bên thế chấp cóthể là người thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việcthực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ

Bên nhận thế chấp là bên có quyền, là chủ nợ có bảo đảm và đượcquyền ưu tiên đối với tài sản bảo đảm

Khi tham gia vào quan hệ thế chấp, các chủ thể của thế chấp tài sảnphải đáp ứng đầy đủ qui định của pháp luật về điều kiện chủ thể và có tàisản bảo đảm …

Pháp luật dân sự hiện hành qui định chủ thể của các giao dịch dân sự

là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác Vậy chủ thể của biện phápthế chấp tài sản có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác Cácchủ thể này khi tham gia vào các giao dịch dân sự nói chung và thế chấpnói riêng đều phải thoả mãn các điều kiện của pháp luật đối với chủ thể củagiao dịch Nếu chủ thể là cá nhân thì phải đạt độ tuổi nhất định (18 tuổi) và

có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, chỉ khi cá nhân nhận thức, làm chủhành vi của mình họ mới có thể thực hiện được quyền và nghĩa vụ củamình phát sinh từ quan hệ thế chấp Trường hợp chủ thể của quan hệ thếchấp là pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác thì họ phải có người đại diệntheo pháp luật và việc tham gia quan hệ thế chấp phải phù hợp với các quiđịnh của pháp luật cũng như điều lệ của pháp nhân đó

1.6 Đối tượng của thế chấp

Một tài sản là đối tượng của biện pháp thế chấp phải đáp ứng nhữngyêu cầu của pháp luật đối với tài sản bảo đảm:

- Trước tiên tài sản đó phải thuộc sở hữu của bên thế chấp hoặc thuộc

sở hữu của người thứ ba và được người thứ ba đồng ý Người có nghĩa vụkhông thể dùng tài sản thuộc sở hữu của người khác để thế chấp mặc dùtheo quy định của pháp luật họ đang chiếm hữu hợp pháp (đang thuê,mượn) hoặc tài sản thế chấp thuộc sở hữu chung của nhiều người phải có

sự đồng ý của các đồng chủ sở hữu

- Tài sản đó phải được phép giao dịch và không có tranh chấp Cụ thể

là tài sản đó không thuộc đối tượng bị kê biên, niêm phong, phong toả.Ngoài ra, Bên thế chấp phải mua bảo hiểm đối với tài sản nếu pháp luật

có quy định Như vậy, đối tượng của thế chấp tài sản phải là những tài sảnkhông bị cấm lưu thông và bên thế chấp có đầy đủ ba quyền năng của chủ sởhữu: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và định đoạt tài sản thế chấp đó.Trước đây, Bộ Luật Dân Sự 1995 qui định, đối tượng thế chấp chỉ cóthể là bất động sản và một số tài sản nhất định như tàu bay, tàu biển Theo

quy định Bộ Luật Dân Sự 2005 đối tượng thế chấp được mở rộng, khôngchỉ bó hẹp trong qui định tài sản thế chấp là bất động sản nữa mà bao gồm

cả động sản, quyền tài sản, vật hiện có và vật hình thành trong tương lai[14, Đ342]

phải thuộc sở hữu của bên thế chấp.“Bất động sản bao gồm đất đai, nhà,

công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả tài sản gắn liền với nhà, công trình xây dựng đó, các tài sản khác gắn liền với đất đai và các tài sản

do pháp luật qui định” [14, Đ174] Những tài sản này có giấy chứng nhận

quyền sở hữu , đối với quyền sử dụng đất có giấy chứng nhận quyền sửdụng đất, các chủ thể sẽ sử dụng những giấy tờ này khi tham gia quan hệthế chấp để chứng minh quyền sở hữu của mình

mới, tiến bộ của Bộ Luật Dân Sự 2005 Qui định động sản là đối tượng củathế chấp đã tạo ra rất nhiều cơ hội và điều kiện thuận lợi cho các chủ thểcủa thế chấp, đặc biệt trong trường hợp bên thế chấp là doanh nghiệp.Trước đây, Bộ Luật Dân Sự 1995 qui định những tài sản là động sản có giátrị lớn như dây chuyền sản xuất, máy móc, thiết bị… không thuộc đốitượng thế chấp, khi có nhu cầu về vốn các bên chỉ có thể lựa chọn biệnpháp cầm cố, điều này sẽ gây khó khăn cho hoạt động sản xuất kinh doanhcủa các doanh nghiệp Vì, khi lựa chọn biện pháp cầm cố, doanh nghiệp sẽphải chuyển giao tài sản đó cho bên nhận cầm cố, như vậy bên cầm cốkhông được tiếp tục khai thác công dụng của tài sản đó nữa, dẫn đến hoạtđộng sản xuất kinh doanh sẽ bị ngưng trệ Qui định của BLDS 1995 khôngnhững hạn chế khả năng tham gia giao dịch của các tài sản mà còn gây khókhăn cho các chủ thể thiếu vốn trong việc huy động vốn phục vụ nhu cầusản xuất kinh doanh, nhu cầu tiêu dùng Bởi lẽ, trong nhiều trường hợp,ngay cả khi có nhu cầu thì tổ chức cá nhân cũng không được dùng bất độngsản để cầm cố, cũng như không được dùng động sản để thế chấp nhằm bảo

đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự Có thể lấy ví dụ như sau: Doanhnghiệp A thiếu vốn để duy trì hoạt động, không còn bất động sản để thếchấp vay vốn ngân hàng, tài sản doanh nghiệp còn là hệ thống dây chuyềnsản xuất, máy móc, thiết bị phục vụ sản xuất…Đây là những động sản cógiá trị lớn, lại không thuộc đối tượng thế chấp, doanh nghiệp muốn vay vốnchỉ có thể lựa chọn biện pháp cầm cố, điều này sẽ gây khó khăn cho hoạtđộng sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp Vì khi lựa chọn biện phápcầm cố, doanh nghiệp sẽ phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản đó cho bênnhận cầm cố, và doanh nghiệp sẽ không được tiếp tục khai thác công dụngcủa tài sản đó nữa Như vậy, đã không giải quyết được khó khăn, cầm cốtài sản trong trường hợp này có thể sẽ dẫn đến hoạt động sản xuất kinhdoanh sẽ bị ngưng trệ, doanh nghiệp bị phá sản.

Để đáp ứng nhu cầu thực tiễn và phù hợp với thông lệ quốc tế, BộLuật dân sự 2005 qui định động sản hay bất động sản đều là đối tượng củabiện pháp thế chấp đã khắc phục được những hạn chế trên, giúp cho bênthế chấp vừa có vốn để sản xuất kinh doanh mà vẫn có thể sử dụng tài sản

đó Qui định này mở rộng đối tượng của biện pháp thế chấp

trị giá được bằng tiền và có thể chuyển giao trong giao dịch dân sự Điều

322 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “Quyền tài sản bao gồm quyền phát

sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đòi nợ …” Khác

với Điều 328 BLDS 1995, BLDS 2005 không qui định chung chung về tất

cả các quyền tài sản được sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự,

mà chỉ rõ bên bảo đảm được sử dụng quyền tài sản nào để đảm bảo thựchiện nghĩa vụ dân sự Tuy nhiên không phải quyền tài sản nào cũng đượcdùng làm tài sản thế chấp để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự Một sốquyền tài sản chủ yếu được dùng làm tài sản thế chấp trong thực tế là :

- Quyền sử dụng đất : Theo quy định của pháp luật Việt Nam, đất đaithuộc sở hữu toàn dân do nhà nước thống nhất quản lý Nhà nước thực hiện

việc giao đất hoặc cho thuê đất đối với cá nhân, hộ gia đình, tổ chức kinh

tế, đơn vị vũ trang nhân dân, cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị - xã hội,

tổ chức chính trị sử dụng lâu dài Người thế chấp quyền sử dụng đất phải

có các điều kiện sau đây : [12, Đ106]

+ Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tàisản khác gắn liền với đất

2005 để thực hiện đúng theo pháp luật

- Quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng Phápluật đất đai cho phép các chủ thể được nhà nước giao đất hoặc cho thuê đất

để sản xuất theo từng trường hợp pháp luật qui định được phép thế chấpquyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng làm tài sảnthế chấp để đảm bảo các khoản vay

- Quyền đòi nợ : Theo qui định tại Khoản 1, Điều 22 Nghị định163/2006/NĐ-CP về giao dịch đảm bảo thì bên có quyền đòi nợ được thếchấp một phần hoặc toàn bộ quyền đòi nợ, bao gồm cả quyền đòi nợ hìnhthành trong tương lai mà không cần có sự đồng ý của bên có nghĩa vụ trả

nợ Khi đó bên nhận thế chấp sẽ trở thành bên có quyền yêu cầu bên cónghĩa vụ trả nợ cho mình khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ khi đến hạn Việc Nghị định số 163/2006/NĐ- CPgiành ra hẳn một điều qui định về việc thế chấp quyền đòi nợ cho thấy thếchấp tài sản là quyền đòi nợ trong bối cảnh kinh tế hiện nay diễn ra ngàycàng phổ biến Đây là qui định hoàn toàn mới về tài sản thế chấp so vớinhững qui định về đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự trước đây

Thứ tư, Pháp luật dân sự hiện hành qui định, đối tượng thế chấp cóthể là vật hiện có hoặc hình thành trong tương lai [14, Đ342] Việc BLDS

2005 qui định tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng thế chấp chothấy một bước tiến lớn trong các quy định về giao dịch dân sự Điều 326BLDS 1995 chỉ qui định nguyên tắc chung là vật bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự phải thuộc quyền sở hữu của người bảo đảm và được phép giaodịch, chưa qui định rõ vật được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sựphải đang hiện hữu hay có thể là tài sản được hình thành trong tương lai.Chính vì thế khi áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

sẽ chia ra hai trường hợp : nếu biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự được thực hiện giữa các chủ thể không phải là tổ chức tín dụng thì tàisản được sử dụng làm vật bảo đảm thường là tài sản đang hiện hữu Trườnghợp thứ hai xảy ra chỉ khi vay vốn tại các tổ chức tín dụng, lúc đó bên bảođảm mới được sử dụng tài sản hình thành trong tương lai để làm tài sản bảođảm vay vốn tại các tổ chức tín dụng trên cơ sở các văn bản của Chính phủhướng dẫn thi hành việc bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng

Khắc phục nhược điểm này, Điều 320 BLDS 2005 đã bổ sung quiđịnh về vật dùng để làm tài sản bảo đảm nghĩa vụ dân sự là vật hiện cóhoặc vật hình thành trong tương lai Trên cơ sở khoản 2, Điều 320 BLDS

2005, Nghị định số 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi bổ sung một số điều của

Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm qui định “ … Tài sản

bảo đảm là tài sản hiện có, tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch Tài sản hình thành trong tương lai gồm tài sản hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch đảm bảo; tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch đảm bảo thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật”.

Tài sản hình thành trong tương lai có thể là hoa lợi, lợi tức, công trìnhđang xây dựng, tài sản hình thành từ vốn vay …và các tài sản khác mà bênbảo đảm đang trong thời gian hình thành Ví dụ: di sản thừa kế chưa chia,ngôi nhà đang xây dựng.

Việc pháp luật cho phép sử dụng tài sản hình thành trong tương lai đểđảm bảo thực hiện nghĩa vụ là hoàn toàn hợp lí Bởi lẽ, quyền của người sẽ

là chủ sở hữu đối với tài sản hình thành trong tương lai là một quyền về tàisản, do vậy nó cũng là đối tượng của quyền sở hữu Tại thời điểm giao kếtgiao dịch bảo đảm, bên bảo đảm chưa hoàn toàn xác lập quyền sở hữu đầy

đủ của mình nhưng trong tương lai gần quyền này sẽ được xác lập Chính

vì vậy, pháp luật đã trao cho cho họ một vài quyền năng nhất định đối vớitài sản này, một trong những quyền đó là được dùng tài sản để đảm bảo thếchấp cho các khoản vay

quá trình sản xuất kinh doanh, tài sản đang cho thuê Điều 345 Bộ LuậtDân Sự 2005 qui định thế chấp tài sản đang cho thuê, bên thế chấp phải cótrách nhiệm thông báo về việc tài sản thế chấp đang được dùng để cho thuê

Điều 24 NĐ 163/2006/NĐ-CP quy định “trường hợp thế chấp tài sản đang

cho thuê thì bên thế chấp phải có trách nhiệm thông báo về việc cho thuê tài sản cho bên nhận thế chấp”.

trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp” [14, Đ346].

Chế định này đương nhiên được áp dụng không phụ thuộc vào việccác bên có thỏa thuận hay không Ví dụ : ngôi nhà của A trị giá 300 triệuđồng được thế chấp cho B để bảo đảm cho khoản nợ 200 triệu của A đốivới B và ngôi nhà này được bảo hiểm trong trường hợp cháy thì số tiền bảohiểm là 100 triệu đồng Trong trường hợp bảo hiểm (nhà cháy), tổ chức bảohiểm chi trả cho B 100 triệu đồng tiền bảo hiểm, vì theo quy định của điều

luật này thì khoản tiền 100 triệu đồng này cũng thuộc tài sản thế chấp chokhoản vay 200 triệu đồng mà A vay của B Trong trường hợp này A cónghĩa vụ thanh toán nốt cho B 100 triệu đồng Như vậy, số tiền bảo hiểm ởđây đã trở thành đối tượng thế chấp.

Mục đích của qui định này là để làm rõ việc khi tài sản thế chấp bị rủi

ro, thì khoản tiền bảo hiểm sẽ thuộc tài sản thế chấp (trong trường hợp tàisản bị hư hỏng) hoặc sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế tài sản ban đầu(trong trường hợp tài sản thế chấp bị tiêu hủy), nếu tài sản đó được bảohiểm Nếu số tiền bảo hiểm nhỏ hơn nghĩa vụ phải thực hiện, thì tổ chứcbảo hiểm chi trả cho bên nhận thế chấp số tiền đó, bên thế chấp có nghĩa vụthanh toán số tiền còn lại cho bên nhận thế chấp chứ tuyệt nhiên khôngchấm dứt nghĩa vụ đã đảm bảo Ngược lại, nếu số tiền bảo hiểm được chitrả lớn hơn nghĩa vụ phải thực hiện, thì tổ chức bảo hiểm chi trả cho bênnhận thế chấp toàn bộ số tiền bảo hiểm, bên nhận thế chấp có trách nhiệmthanh toán với bên thế chấp số tiền còn thừa, hay chi trả tương ứng với sốnghĩa vụ dân sự mà bên thế chấp phải thực hiện, số tiền còn lại tổ chức bảohiểm sẽ chi trả cho bên thế chấp Khoản 2, Điều 346 BLDS 2005còn quyđịnh bên nhận thế chấp có trách nhiệm thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết

về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp Nếu bên nhận thếchấp không thông báo thì khi sự kiện bảo hiểm xảy ra, tổ chức bảo hiểm sẽchi trả bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanhtoán với bên nhận thế chấp

Như vậy, so với qui định về đối tượng thế chấp trong Bộ Luật Dân

Sự 1995, đối tượng thế chấp theo qui định Bộ Luật Dân Sự 2005 được

mở rộng hơn rất nhiều Điều đó tạo điều kiện thuận lợi cho bên nhận thếchấp có thể duy trì và phát triển hoạt động sản xuất kinh doanh một cáchtốt nhất

1.7 Hình thức và đăng ký thế chấp

1.7.1 Hình thức thế chấp

Điều 343 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “Việc thế chấp tài sản phải

được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”.

Như vậy, hợp đồng thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản Vănbản đó có thể là hợp đồng riêng biệt về việc thế chấp tài sản hoặc có thể ghingay trong hợp đồng chính- hợp đồng vay tiền, trong đó vừa quy định vềquyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng và đồng thời quy địnhluôn về việc thế chấp tài sản Trong hợp đồng chính giao kết bằng miệngthì hợp đồng thế chấp cũng bắt buộc lập thành văn bản Việc thế chấp tàisản bằng lời nói, hành vi không thể hiện bằng văn bản không được phápluật công nhận

Những thoả thuận về thế chấp tài sản có thể được ghi thành một điềukhoản trong hợp đồng chính hoặc có thể được lập thành một văn bản riêng,nội dung của văn bản đó phải gắn liền với hợp đồng chính, chủ thể của hợpđồng thế chấp cũng là chủ thể trong hợp đồng chính Điều 343 BLDS 2005

quy định “trong trường hợp pháp luật có qui định thì văn bản thế chấp

phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”.

Việc thế chấp tài sản bắt buộc phải lập thành văn bản và nếu pháp luật

có qui định công chứng, chứng thực hợp đồng thì phải công chứng, chứngthực Đây được coi là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Nếu các bênkhông tuân thủ thì hợp đồng thế chấp sẽ vô hiệu Ví dụ pháp luật đất đaiquy định công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụngđất là bắt buộc

Ví dụ : Ngày 1/8/2006, vợ chồng anh D và chị T viết giấy vay của vợchồng anh H 200.000.000 đồng, lãi suất 2%/tháng, thời hạn là ba năm Anh

đất 160m2 thuộc tờ bản đồ số 3 thửa 110 bản đồ 1993-1996 cho vợ chồnganh H để đảm bảo cho khoản vay Giấy thế chấp này không được lập bằngvăn bản, không có công chứng, chứng thực nên không hợp pháp.

Việc pháp luật dân sự quy định hình thức của các giao dịch đảm bảonói chung và hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng như vậy làphù hợp với thực tiễn Bởi lẽ, tài sản đảm bảo nói chung và tài sản thế chấpnói riêng rất đa dạng Đồng thời việc ghi nhận nội dung thỏa thuận về bảođảm nghĩa vụ trả tiền vay từng trường hợp cũng khác nhau tùy thuộc vàotính chất, đặc điểm của từng loại tài sản Đối với những khoản vay lớn hoặctài sản dùng bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay phức tạp như trường hợp thếchấp quyền sử dụng đất và tài sản trên đất hoặc thế chấp bằng loại tài sảnhình thành trong tương lai, trong những trường hợp như vậy những thỏathuận của các bên đòi hỏi phải đầy đủ, cụ thể, rõ ràng, do đó các bên trongquan hệ vay tiền phải lập thành một hợp đồng bảo đảm riêng và phải côngchứng, chứng thực hoặc đăng ký nếu pháp luật quy định Có như vậy mới

đủ căn cứ pháp lý để xác định trách nhiệm của các bên nếu có tranh chấpxảy ra, bảo vệ quyền lợi cho bên có quyền và buộc bên có nghĩa vụ phảithực hiện nghĩa vụ của mình

1.7.2 Đăng ký thế chấp

Bảo đảm hoạt động cho vay bằng thế chấp tài sản là một biện phápphụ để khấu trừ cho nghĩa vụ trả nợ của bên đi vay trong hợp đồng vaytiền Tuy nhiên trong quá trình nhận tài sản để đảm bảo cho khoản vay vẫn

có thế tiềm ẩn những rủi ro nhất định Ví dụ như chủ sở hữu tài sản có thểdùng tài sản bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ lớn hơn giá trị của tài sảnbảo đảm mà ngân hàng không biết hay tài sản không thuộc quyền sở hữucủa khách hàng vay…Chính vì vậy, để bảo đảm quyền lợi của bên nhậnbảo đảm pháp luật quy định về đăng ký thế chấp Khi một giao dịch bảođảm đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ phát sinh những hệ quả sau đây :

- Thứ nhất, đăng ký giao dịch bảo đảm là điều kiện làm phát sinh hiệu lựccủa giao dịch bảo đảm Điểm c, khoản 1, điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP

về giao dịch bảo đảm quy định: “Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền

sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển

có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký thế chấp”.

- Thứ hai, đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị pháp lý đối kháng vớingười thứ ba kể từ thời điểm đăng ký Đó là trong trường hợp, nếu bên thứ

ba biết rằng, toàn bộ giá trị tài sản bảo đảm đã được bảo đảm cho mộtnghĩa vụ dân sự trước đó nhưng vẫn nhận mua, vẫn nhận bảo đảm chonghĩa vụ mới thì sẽ mất quyền thanh toán từ sản phẩm

Ví dụ : A đang dùng dây chuyền sản xuất đi thế chấp với B để đảmbảo thực hiện nghĩa vụ vay 200 triệu đồng Hợp đồng thế chấp đã đượcđăng ký Sau đó, A lại dùng dây chuyền sản xuất đó đem bán cho C, mặc

dù C biết dây chuyền sản xuất đó đang được đem đi thế chấp nhưng do Ahứa hẹn sắp có tiền thanh toán cho B nên C đồng ý Đến hạn, A không trảđược nợ cho B thì B có quyền yêu cầu ưu tiên thanh toán trên dây chuyềnsản xuất thế chấp hơn so với B, bởi vì hợp đồng thế chấp giữa A và B đãđăng ký hợp đồng thế chấp này trong khi hợp đồng mua bán giữa A và Ckhông được đăng ký

- Thứ ba, đăng ký giao dịch bảo đảm là căn cứ để xác định thứ tự ưutiên thanh toán trong trường hợp dùng một tài sản đảm bảo cho nhiều quan

hệ nghĩa vụ Trong trường hợp một tài sản đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa

vụ thì khi xử lý tài sản đó, thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảođảm được xác định căn cứ theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm Nhưvậy, thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những cách thức đểxác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên nhận bảo đảm với nhau.Theo quy định tại Điều 3, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP về đăng kýgiao dịch đảm bảo thì các trường hợp phải đăng ký giao dịch đảm bảo gồm:

Trong trường hợp pháp luật qui định thế chấp tài sản phải đăng ký tại

cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm thì qui định này được coi là điều kiện

có hiệu lực của thế chấp

Thế chấp tài sản là biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụtrong hợp đồng chính, vì vậy hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính trongtừng trường hợp cụ thể Ví dụ : Hợp đồng vay tiền giữa A và B vô hiệu mànếu A và B chưa thực hiện hợp đồng thì hợp đồng thế chấp cũng vô hiệu.Còn nếu A và B đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng vay tiền thìhợp đồng thế chấp không chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận

khác Tuy nhiên, pháp luật qui định “giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm

chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm” [2, Đ15] Trừ trường hợp

các bên có thoả thuận giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của hợpđồng chính

Thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết trừ các trường hợpđược quy định tại Khoản 1 Điều 10 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP như sau:

- Các bên có thỏa thuận khác về thời điểm có hiệu lực của giao dịchthế chấp tài sản

- Việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữurừng sản xuất là rừng trồng, tàu bay, tàu biển có hiệu lực từ thời điểm đăng

1.9 Nội dung của thế chấp

1.9.1 Nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản

Theo qui định Điều 348 Bộ Luật Dân Sự 2005 bên thế chấp khi thếchấp tài sản có những nghĩa vụ sau:

Bảo quản và giữ gìn tài sản thế chấp Biện pháp thế chấp tài sản đểbảo đảm thực hiện nghĩa vụ về bản chất không có sự chuyển giao tài sảnthế chấp, tài sản thế chấp vẫn do bên thế chấp giữ Bên thế chấp phải cótrách nhiệm bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp trong điều kiện tốt nhất Bảođảm cho tài sản thế chấp giữ nguyên được tình trạng ban đầu từ khi thếchấp đến khi xử lý tài sản hoặc nghĩa vụ trả nợ được hoàn thành

Trong trường hợp nếu bên thế chấp khai thác tài sản thế chấp mà việckhai thác có thể dẫn đến nguy cơ tài sản thế chấp bị mất giá trị hoặc giảmsút giá trị, thì bên thế chấp phải có trách nhiệm áp dụng các biện pháp cầnthiết để khắc phục, hạn chế nguy cơ tổn hại đến tài sản thế chấp, kể cả phảingừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác màtài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

Đối với trường hợp thế chấp tài sản mà tài sản đó đang được dùng đểcho thuê, cho mượn thì bên thế chấp phải có nghĩa vụ thông báo cho bênnhận thế chấp về việc tài sản đó đang được cho thuê, cho mượn, về quyềncủa người thứ ba đối với tài sản thế chấp.

Nếu tài sản thế chấp được thế chấp để bảo đảm nhiều nghĩa vụ thì bênnhận thế chấp phải có nghĩa vụ thông báo cho những người nhận thế chấp saubiết về việc tài sản đó đã được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác.Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ Tuy nhiên, bên thế chấp khôngđược bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, qui định này không áp dụngvới tài sản là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanhhoặc tài sản khác mà bên nhận thế chấp đồng ý Nếu bên thế chấp đượcphép bán tài sản thế chấp thì nghĩa vụ được bảo đảm sẽ trở thành nghĩa vụkhông được bảo đảm, vì tài sản lúc này không thuộc quyền sở hữu của bênthế chấp nữa, quyền sở hữu tài sản được chuyển giao cho người thứ ba Quiđịnh này nhằm bảo đảm quyền của bên nhận thế chấp

1.9.2 Quyền của bên thế chấp (Điều 349 Bộ Luật Dân Sự 2005).

Bên thế chấp tài sản được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tứcphát sinh từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thếchấp theo thoả thuận Tuy nhiên, việc khai thác công dụng tài sản của bênthế chấp phải bảo đảm tài sản thế chấp không bị mất giá trị hoặc giảm sútgiá trị

Bên thế chấp tài sản không chỉ có quyền được khai thác công dụng,hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp mà còn có quyền đầu tư vào tàisản thế chấp để làm tăng giá trị tài sản Điều 27 NĐ 163/2006/NĐ-CP quy

định “bên nhận thế chấp không được hạn chế bên thế chấp đầu tư hoặc

người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp để làm tăng giá trị tài sản đó”.

Nếu tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuấtkinh doanh, bên thế chấp có quyền được bán, thay thế tài sản đó Đây là quiđịnh mới của Bộ Luật Dân Sự 2005, để phục vụ nhu cầu sản xuất kinh

doanh bên thế chấp được phép bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyểnnhằm bảo toàn giá trị tài sản đó Qui định này không hạn chế và ảnh hưởng

tới quyền lợi của bên nhận thế chấp vì pháp luật có qui định “Số tiền thu

được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán” (Điều 349 BLDS 2005)

Trong trường hợp bên nhận thế chấp đồng ý, bên thế chấp được quyềnbán, trao đổi, tặng cho những tài sản không phải là hàng hoá luân chuyểntrong quá trình sản xuất kinh doanh Nếu không có sự đồng ý của bên thếchấp, mà bên nhận thế chấp vẫn cố tình bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp

đó thì hợp đồng mua bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp sẽ vô hiệu

Bên thế chấp có quyền được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp.Việc cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp không làm chấm dứt quyền sởhữu của bên thế chấp và để bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp cũngnhư người thứ ba, bên thế chấp phải thông báo cho người thứ ba biết về tàisản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và thông báo cho bênnhận thế chấp biết về việc cho thuê, mượn tài sản đó

Trong trường hợp tài sản thế chấp được giao cho người thứ ba giữ thìbên thế chấp được nhận lại tài sản thế chấp đó từ người thứ ba và quyềnnày được đặt ra khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặcđược thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

1.9.3 Nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản (Điều 350 Bộ Luật

đủ các khoản vay được bảo đảm thì hợp đồng thế chấp sẽ chấm dứt hiệu

lực Bên nhận thế chấp không phải là bên có quyền đối với bên thế chấpnữa Do đó, không có quyền chi phối đối với tài sản thế chấp và phải cónghĩa vụ hoàn trả đầy đủ các giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp mà bênthế chấp đã chuyển giao.

Bên nhận thế chấp phải có nghĩa vụ yêu cầu cơ quan Nhà nước cóthẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoá đăng ký khi nghĩa vụ được bảođảm chấm dứt, tài sản thế chấp bị xử lý, biện pháp thế chấp bị huỷ bỏ hoặcthay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

1.9.4 Quyền của bên nhận thế chấp (Điều 351 Bộ Luật Dân Sự2005)

Trong trường hợp bên thế chấp cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp và

đã thông báo cho bên thuê, bên mượn về tài sản dùng để thế chấp, thì bênnhận thế chấp có quyền yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp phảichấm dứt việc sử dụng tài sản nếu như việc sử dụng đó làm mất giá trị hoặcgiảm sút giá trị tài sản

Bên nhận thế chấp có quyền xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thếchấp nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khaithác công dụng tài sản thế chấp

Trong trường hợp tài sản thế chấp có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảmsút giá trị do việc khai thác và sử dụng, bên nhận thế chấp có quyền yêucầu bên thế chấp áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản

Khi có sự vi phạm nghĩa vụ bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lýtài sản thế chấp, yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thếchấp giao lại tài sản đó để xử lý Bên nhận thế chấp sẽ hưởng quyền ưu tiênthanh toán từ số tiền thu được do xử lý tài sản thế chấp so với các chủ nợkhông có bảo đảm khác

1.9.5 Quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp

(Điều 352, Điều 353 Bộ Luật Dân Sự 2005)

Trong trường hợp bên thế chấp và bên nhận thế chấp không có điềukiện quản lý tài sản thế chấp Các bên có thể thoả thuận giao tài sản thế

chấp đó cho người thứ ba giữ Pháp luật dân sự có qui định cụ thể về quyền

và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài sản thế chấp

Người thứ ba có nghĩa vụ phải bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp.Trong thời gian giữ tài sản thế chấp nếu tài sản thế chấp bị mất, bị giảm sútgiá trị hoặc mất giá trị mà nguyên nhân là do lỗi của người thứ ba, thìngười thứ ba phải có trách nhiệm bồi thường

Trường hợp các bên có thoả thuận thì trong thời gian quản lý tài sảnthế chấp người thứ ba sẽ được quyền khai thác công dụng, hưởng hoa lợitức từ tài sản thế chấp Tuy nhiên, nếu như việc khai thác, sử dụng tài sảnthế chấp của người thứ ba có thể dẫn đến làm mất giá trị hoặc giảm sút giátrị tài sản thế chấp thì các bên trong hợp đồng thế chấp có quyền yêu cầungười thứ ba không được tiếp tục khai thác tài sản nữa

Người thứ ba giữ tài sản thế chấp có quyền được hưởng thù lao và cácchi phí bảo quản, giữ gìn tài sản mà mình đã bỏ ra trong quá trình giữ tàisản Khi nghĩa vụ được bảo đảm hoàn thành hoặc khi bên thế chấp vi phạmnghĩa vụ trả nợ thì người thứ ba giữ tài sản thế chấp có nghĩa vụ phải giaolại tài sản thế chấp cho bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp để xử lý

1.10 Xử lý tài sản thế chấp

Quyền xử lý tài sản thế chấp là quyền của bên nhận thế chấp và quyềnnày chỉ được đặt ra khi phát sinh các căn cứ theo qui định của pháp luậthoặc thoả thuận của các bên

Theo quy định tại Điều 355 BLDS 2005 và Điều 56 NĐ163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm qui định các trường hợp xử lý tàisản thế chấp:

- Tài sản thế chấp được xử lý khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ được bảođảm mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa

vụ Trong trường hợp này, xử lý tài sản thế chấp là giai đoạn cuối cùng củathế chấp tài sản, là biện pháp thực thi việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đãthỏa thuận trước đó của các bên

- Bên có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm trước thờihạn do vi phạm nghĩa vụ theo thoả thuận hoặc qui định của pháp luật Quiđịnh thời hạn thực hiện nghĩa vụ nhằm bảo đảm quyền lợi của bên chủ nợ

và ràng buộc trách nhiệm bên vay nợ Tuy nhiên, trong thời hạn thực hiệnnghĩa vụ đó không phải bên có nghĩa vụ nào cũng có ý thức thực hiện đúngnghĩa vụ của mình theo qui định của pháp luật hoặc thoả thuận của các bênnhư bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, sử dụng vốn vay đúng mụcđích Trong trường hợp bên vay vi phạm nghĩa vụ đó thì bên nhận thế chấp

có quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp

- Pháp luật qui định tài sản thế chấp phải được xử lý để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ khác Đó là trường hợp một tài sản thế chấp được dùng đểbảo đảm nhiều nghĩa vụ, trong đó có nghĩa vụ đã đến hạn thì các nghĩa vụkhác mặc dù chưa đến hạn nhưng được coi là đã đến hạn, tài sản thế chấp

sẽ được đem xử lý để thanh toán khoản nợ đến hạn và chưa đến hạn

- Ngoài ra các bên có thể thoả thuận các trường hợp khác xử lý tài sảnthế chấp phù hợp với qui định của pháp luật

Việc xử lý tài sản thế chấp liên quan đến quyền lợi của các bên tronghợp đồng, do đó việc xử lý tài sản thế chấp phải dựa trên nguyên tắc luậtđịnh Trong đó sự thoả thuận của các bên là nguyên tắc đặt lên hàng đầu.Trường hợp các bên không có thoả thuận thì tài sản thế chấp sẽ được bánđấu giá theo qui định của pháp luật Điều 355 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui

định “trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên có nghĩa vụ

không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo qui định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ”.

vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận các bên; nếukhông có thỏa thuận thì tài sản được bán đấu giá theo quy định pháp luật.

- Trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiềunghĩa vụ thì việc xử lý tài sản đó được thực hiện theo thỏa thuận của bên bảođảm và các bên cùng nhận bảo đảm; nếu không có thỏa thuận hoặc thỏathuận không được thì tài sản được bán đấu giá theo quy định của pháp luật

- Việc xử lý tài sản bảo đảm phải được thực hiện một cách kháchquan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của cácbên tham gia giao dịch bảo đảm, cá nhân và tổ chức có liên quan và phùhợp với các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm

- Người xử lý tài sản bảo đảm là bên nhận bảo đảm hoặc người đượcbên nhận bảo đảm ủy quyền, trừ trường hợp các bên tham gia giao dịch bảođảm có thỏa thuận khác

- Việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ không phải là hoạt độngkinh doanh tài sản của bên nhận bảo đảm

Trong trường hợp tài sản được bán để thu hồi nợ, trật tự ưu tiên thanhtoán sẽ như sau :

- Trước tiên là thanh toán chi phí xử lý tài sản

- Thanh toán nợ gốc còn thiếu

- Thanh toán nợ lãi còn thiếu

- Thanh toán các khoản tiền phạt hoặc phí khác

Nếu số tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm không đủ để thanhtoán các khoản nợ của bên vay, bên vay phải có nghĩa vụ trả hết nợ Ngượclại, nếu tiền thu được từ xử lý tài sản bảo đảm đã dùng để thanh toán cáckhoản nợ trên mà vẫn còn dư, thì số dư này thuộc sở hữu của bên bảo đảm.Bán đấu giá tài sản là phương thức tốt nhất bảo đảm lợi ích của cácbên Qua phương thức bán đấu giá, quyền lợi của bên nhận thế chấp đượcbảo đảm một cách nhanh chóng, tránh được sự rườm rà, phức tạp củanhững thủ tục hành chính Đối với bên thế chấp, nếu tài sản thế chấp được

xử lý theo phương thức bán đấu giá thì giá trị tài sản luôn được bảo đảm ởmức độ cao nhất so với các hình thức xử lý khác Cần lưu ý một số trườnghợp đặc biệt sau đây:

- Xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ : Bên nhận thế chấp có quyềnyêu cầu người thứ ba là người có nghĩa vụ trả nợ chuyển giao các khoảntiền hoặc tài người có nghĩa vụ trả nợ yêu cầu thì bên nhận thế chấp phảichứng minh quyền được đòi nợ Trong trường hợp bên nhận thế chấp đồngthời là người có nghĩa vụ trả nợ thì bên nhận thế chấp được bù trừ khoảntiền đó [2, Đ166]

- Xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất trong trường hợp không

có thỏa thuận về phương thức xử lý Trong trường hợp các bên không thỏathuận được về phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất thìquyền sử dụng đất đã thế chấp sẽ được xử lý theo quy định tại Điều 721BLDS 2005: “trong trường hợp các bên không có thỏa thuận hoặc quyền sửdụng đất không xử lý theo thỏa thuận thì bên nhận thế chấp có quyền khởikiện tại tòa án”

- Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp bảo đảm thựchiện nghĩa vụ trong tương lai Trong trường hợp giao dịch bảo đảm đượcgiao kết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, thì nghĩa vụ trongtương lai có thứ tự ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảođảm đó, không phụ thuộc vào thời điểm xác lập giao dịch dân sự làm phátsinh nghĩa vụ trong tương lai [2, Đ169]

Tài sản thế chấp phải được xử lý một cách khách quan, công khai vàminh bạch Người xử lý tài sản thế chấp có thể là bên nhận thế chấp hoặcngười được bên nhận thế chấp uỷ quyền, trừ trường hợp các bên có thoảthuận khác