B. PHẦN NỘI DUNG
1.7.1. Hình thức thế chấp
Điều 343 Bộ Luật Dân Sự 2005 qui định “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, cĩ thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật cĩ quy định thì văn bản thế chấp phải được cơng chứng, chứng thực hoặc đăng ký”.
Như vậy, hợp đồng thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản. Văn bản đĩ cĩ thể là hợp đồng riêng biệt về việc thế chấp tài sản hoặc cĩ thể ghi ngay trong hợp đồng chính- hợp đồng vay tiền, trong đĩ vừa quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết hợp đồng và đồng thời quy định luơn về việc thế chấp tài sản. Trong hợp đồng chính giao kết bằng miệng thì hợp đồng thế chấp cũng bắt buộc lập thành văn bản. Việc thế chấp tài sản bằng lời nĩi, hành vi khơng thể hiện bằng văn bản khơng được pháp luật cơng nhận.
Những thoả thuận về thế chấp tài sản cĩ thể được ghi thành một điều khoản trong hợp đồng chính hoặc cĩ thể được lập thành một văn bản riêng, nội dung của văn bản đĩ phải gắn liền với hợp đồng chính, chủ thể của hợp đồng thế chấp cũng là chủ thể trong hợp đồng chính. Điều 343 BLDS 2005 quy định “trong trường hợp pháp luật cĩ qui định thì văn bản thế chấp phải được cơng chứng, chứng thực hoặc đăng ký”.
Việc thế chấp tài sản bắt buộc phải lập thành văn bản và nếu pháp luật cĩ qui định cơng chứng, chứng thực hợp đồng thì phải cơng chứng, chứng thực. Đây được coi là điều kiện cĩ hiệu lực của hợp đồng. Nếu các bên khơng tuân thủ thì hợp đồng thế chấp sẽ vơ hiệu. Ví dụ pháp luật đất đai quy định cơng chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là bắt buộc.
Ví dụ : Ngày 1/8/2006, vợ chồng anh D và chị T viết giấy vay của vợ chồng anh H 200.000.000 đồng, lãi suất 2%/tháng, thời hạn là ba năm. Anh D và chị T cĩ thế chấp ngơi nhà 58m2 và 15m2 cơng trình phụ trên diện tích
đất 160m2 thuộc tờ bản đồ số 3 thửa 110 bản đồ 1993-1996 cho vợ chồng anh H để đảm bảo cho khoản vay. Giấy thế chấp này khơng được lập bằng văn bản, khơng cĩ cơng chứng, chứng thực nên khơng hợp pháp.
Việc pháp luật dân sự quy định hình thức của các giao dịch đảm bảo nĩi chung và hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản nĩi riêng như vậy là phù hợp với thực tiễn. Bởi lẽ, tài sản đảm bảo nĩi chung và tài sản thế chấp nĩi riêng rất đa dạng. Đồng thời việc ghi nhận nội dung thỏa thuận về bảo đảm nghĩa vụ trả tiền vay từng trường hợp cũng khác nhau tùy thuộc vào tính chất, đặc điểm của từng loại tài sản. Đối với những khoản vay lớn hoặc tài sản dùng bảo đảm cho nghĩa vụ trả tiền vay phức tạp như trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản trên đất hoặc thế chấp bằng loại tài sản hình thành trong tương lai, trong những trường hợp như vậy những thỏa thuận của các bên địi hỏi phải đầy đủ, cụ thể, rõ ràng, do đĩ các bên trong quan hệ vay tiền phải lập thành một hợp đồng bảo đảm riêng và phải cơng chứng, chứng thực hoặc đăng ký nếu pháp luật quy định. Cĩ như vậy mới đủ căn cứ pháp lý để xác định trách nhiệm của các bên nếu cĩ tranh chấp xảy ra, bảo vệ quyền lợi cho bên cĩ quyền và buộc bên cĩ nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ của mình.