5. Chiếm hữu trong các điều kiện do pháp luật quy định đối với vật vô chủ, vật bị đánh rơi, bị bỏ quên;”
1.3.2. Biện pháp cầm cố:
Cầm cố là biện pháp đ-ợc áp dụng phổ biến trong các giao dịch bảo đảm, trong đó cầm cố bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Theo điều 329 BLDS năm 1995, “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên có thể thỏa thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc giao cho ng-ời thứ ba giữ.” Quy định trên cho thấy cầm cố chỉ áp dụng với tài sản là động sản và
BLDS năm 1995 ch-a ghi nhận biện pháp cầm cố bằng tài sản hình thành trong từ vốn vay. Chỉ đến Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ra đời, bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay mới đ-ợc ghi nhận. Tại thời điểm đó, tài sản hình thành từ vốn vay đ-ợc cầm cố là động sản và tài sản có thể đ-ợc chuyển giao hoặc hai bên thỏa thuận không phải chuyển giao nếu tài sản đó có đăng ký quyền sở hữu. Yếu tố chuyển giao không phải là căn cứ làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng mà giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm bên cuối cùng
ký vào văn bản. Trong tr-ờng hợp giao dịch bảo đảm phải đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm, thì giao dịch này có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Mặt khác, theo Khoản 1 Điều 2 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP thì các tr-ờng hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm gồm “Việc cầm cố, thế chấp tài sản mà pháp luật quy định tài sản đó phải đăng ký quyền sở hữu; Việc cầm cố, thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.” Tuy nhiên, động sản phải đăng ký quyền sở hữu không nhiều nên thực tế việc cầm cố tài sản hình thành từ vốn vay trong thời gian BLDS năm 1995 không bị v-ớng mắc về các vấn đề pháp lý, mâu thuẫn với các quy định của pháp luật. Nh-ng theo BLDS năm 2005 thì “Cầm cố là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự.” Tính chất đặc tr-ng cơ bản của biện pháp này là bên cầm cố phải chuyển giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố và hiệu lực của giao dịch bảo đảm chỉ phát sinh từ thời điểm chuyển giao. Liệu có biện pháp cầm cố đối với loại tài sản này không khi tài sản hình thành từ vốn vay, một dạng của tài sản hình trong t-ơng lai thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ đ-ợc xác lập hoặc giao dịch bảo đảm đ-ợc giao kết. Tài sản hình thành trong t-ơng lai bao gồm cả tài sản đã đ-ợc hình thành tại thời điểm giao kết bảo đảm, nh-ng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Rõ ràng, theo quy định trên thì có hai tr-ờng hợp: cầm cố tài sản hình thành từ vốn vay có thể áp dụng với tài sản đã đ-ợc hình thành tại thời điểm giao kết bảo đảm, nh-ng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm. Trong tr-ờng hợp này, sẽ có nhiều ý kiến cho rằng tài sản đã hình thành thì nguồn tài chính hình thành nên nó sẽ không xuất phát từ vốn vay. Thực tế, dù tài sản đã hình thành nh-ng nhiều tr-ờng hợp khách hàng vẫn vay vốn để đầu t- làm gia tăng giá trị của tài sản hoặc hoàn tất các thủ tục chuyển quyền sở hữu, thanh toán nốt số tiền còn thiếu cho bên bán. Những mục đích này nếu
không vi phạm điều cấm của pháp luật vẫn đ-ợc xem xét cho vay. Tr-ờng hợp thứ hai và cũng là tr-ờng hợp gây nhiều tranh cãi về khả năng liệu có thể cầm cố đối với tài sản mà tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm ch-a hình thành cả về vật lý lẫn pháp lý (ch-a thuộc sở hữu của bên bảo đảm) thì bên cầm cố lấy tài sản ở đâu để chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố. Tuy nhiên, điều quan trọng hơn là sự kiện chuyển giao chính là yếu tố để làm phát sinh hiệu lực của hợp đồng cầm cố. Tr-ớc tình huống này, các nhà nghiên cứu đã đặt ra giả thuyết về việc chuyển giao thực tế và chuyển giao hình thức. Chuyển giao thực tế là việc chuyển tài sản mang tính vật lý từ bên cầm cố cho bên nhận cầm cố hoặc bên thứ ba do bên nhận cầm cố chỉ định. Ng-ợc lại chuyển giao hình thức nghĩa là bên cầm cố vẫn giữ tài sản về mặt vật lý để khai thác, sử dụng... Nhiều quan điểm không đồng ý về việc chuyển giao hình thức trong biện pháp cầm cố bởi nếu chấp nhận chuyển giao hình thức thì vô hình chung biện pháp cầm cố chính là biện pháp thế chấp dù tên gọi khác nhau nh-ng đều giống nhau ở một điểm là bên bảo đảm giữ tài sản bảo đảm. Việc xác định việc chuyển giao hình thức hay chuyển giao thực tế có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định thời điểm có hiệu lực của giao dịch cầm cố tài sản "Cầm cố tài sản có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố.”(Điều 328BLDS năm 2005)
Về mặt thực tế tại các TCTD vẫn cho vay đ-ợc bảo đảm bằng biện pháp cầm cố tài sản hình thành từ vốn vay: cầm cố chứng khoán hình thành từ vốn vay. Theo quy định của pháp luật thì một thời gian khoản vay sẽ bị coi là không có biện pháp bảo đảm bởi hiệu lực của hợp đồng cầm cố ch-a phát sinh hiệu lực vì thiếu sự kiện chuyển giao tài sản. Mặt khác, trong tr-ờng hợp này về bản chất phải là thế chấp do trong các điều khoản thoả thuận tại Hợp đồng đều cho thấy đối t-ợng của biện pháp bảo đảm này là cổ phần (tài sản vô hình tuyệt đối) còn giấy tờ mà TCTD giữ và h-ớng tới việc l-u giữa là cổ phiếu. Nh- vậy, các TCTD chỉ đ-ợc chuyển giao giấy tờ chứng minh quyền sở hữu mà không
đ-ợc chuyển giao tài sản do đó không nên gọi là cầm cố tài sản bởi nó không đúng quy định tại Điều 326 BLDS năm 2005 và các quy định khác. Hơn nữa, trong tr-ờng hợp xảy ra tranh chấp các bên sẽ khó có cơ sở pháp lý để giải quyết triệt để quyền lợi của mình do sự khác nhau về quyền và nghĩa vụ của biện pháp cầm cố và thế chấp. Ví dụ: cả hai biện pháp cầm cố và thế chấp đều có bên thứ ba nh-ng bên thứ ba trong biện pháp cầm cố về bản chất là cùng một phía với bên nhận cầm cố và bên nhận cầm cố phải chịu trách nhiệm liên quan đến việc giữ tài sản cầm cố của bên thứ ba. Do vậy, bên cầm cố phải thoả thuận cụ thể, chặt chẽ với bên thứ ba giữ tài sản để tránh thất thoát tài sản.