5. Chiếm hữu trong các điều kiện do pháp luật quy định đối với vật vô chủ, vật bị đánh rơi, bị bỏ quên;”
2.2.2.Công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay
trong từng công đoạn của quy trình thẩm định cho vay, cán bộ tín dụng đồng thời là ng-ời thẩm định giá nên thiếu những kiến thức chuyên môn về định giá. Việc định giá những tài sản hình thành từ vốn vay đòi hỏi các kiến thức và kinh nghiệm chuyên sâu nh- tính toán giá trị tài sản khi tr-ợt giá, lạm phát gần nh- ch-a thực hiện đ-ợc. Trong khi đó, TCTD lại ch-a đ-ợc sự hỗ trợ đắc lực từ dịch vụ định giá thông qua doanh nghiệp hoặc trung tâm định giá của Bộ tài chính bởi nghề định giá còn mới mẻ ở Việt Nam nên ch-a có nhiều doanh nghiệp tham gia vào lĩnh vực này. Chí phí định giá cao và thời gian kéo dài. Ngoài ra, nhiều tr-ờng hợp do vấn đề liên đới trách nhiệm nên các tổ chức định giá đã từ chối thực hiện.
2.2.2. Công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay sản hình thành từ vốn vay
Hiện nay, những quy định về công chứng, chứng thực đã t-ơng đối đầy đủ, đáp ứng phần lớn nhu cầu và nguyện vọng của ng-ời yêu cầu công chứng. Tuy nhiên, các quy định này vẫn còn chồng chéo và bất cập. Đó là sự mâu thuẫn trong các quy định về thẩm quyền chứng thực. Theo Khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở thì thẩm quyền chứng thực hợp đồng thế chấp nhà ở tại đô thị thuộc thẩm quyền chứng thực của UBND cấp huyện còn thế chấp nhà ở tại nông thôn thì thuộc thẩm quyền chứng thực của UBND cấp xã. Trong khi đó, điểm a khoản 1 Điều 130 Luật đất đai: “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà n-ớc, tr-ờng hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì đ-ợc lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà n-ớc hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, ph-ờng, thị trấn nơi có đất” quy định UBND cấp xã có thẩm quyền chứng thực đối với nhà ở của Hộ gia đình, cá nhân mà không có sự phân biệt về vị trí căn nhà ở đô thị hay nông thôn. Đồng thời, khoản 2 Điều 2 Thông t- số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT quy định: “Hợp đồng thế chấp bất động sản (bao gồm tài sản hình thành trong t-ơng lai mà tài sản đó gắn liền với đất; Quyền sử dụng đất và tài sản hình thành trong t-ơng lai mà tài sản đó gắn liền với đất) mà bên có bất động sản là hộ gia đình, cá nhân thì chứng thực tại UBND cấp xã nơi có bất động sản.” Rõ ràng, quy định của Thông tư trên không chỉ giới hạn tài sản là nhà mà còn bao gồm cả quyền sử dụng đất. Điều này khiến các TCTD khó khăn trong việc xác định nơi chứng thực nếu nhận thế chấp nhà ở tại đô thị hoặc nhận bảo đảm đồng thời cả quyền sử dụng đất và nhà ở của cá nhân, hộ gia đình thì sẽ thực hiện việc chứng thực tại UBND cấp huyện hay cấp xã? V-ớng mắc này thực sự là một khó khăn đối với TCTD và khách hàng vay vốn khi mà tỷ lệ thế chấp nhà hình thành từ vốn vay ngày càng chiếm tỷ trọng lớn so với các tài sản bảo đảm khác, đặc biết đối với khách hàng cá nhân. Tr-ớc tình trạng này, một số TCTD đã lựa chọn giải pháp công chứng Hợp đồng bảo đảm thay vì chứng thực, điều này làm tăng chi phí và thời gian
cho ng-ời vay vốn do nhiều địa ph-ơng chỉ có một đến hai phòng công chứng và các phòng này th-ờng tập trung ở trung tâm thành phố hoặc thị xã nên không thuận tiện cho những ng-ời ở những nơi xa trung tâm.
Bên cạnh đó, những quy định về thẩm quyền công chứng việc sửa đổi, bổ sung hợp đồng bảo đảm đã đ-ợc công chứng ch-a phù hợp với thực tiễn và gây nhiều phiền hà, tốn kém cho các bên khi tiến hành công chứng. Về nguyên tắc, hợp đồng đã đ-ợc công chứng, chứng thực thì khi sửa đổi bổ sung cũng phải công chứng, chứng thực mới đảm bảo giá trị pháp lý về hình thức. Tuy nhiên, theo Luật công chứng thì việc công chứng chỉ đ-ợc thực hiện tại tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng đó hoặc tổ chức đang l-u trữ hồ sơ công chứng (tr-ờng hợp tổ chức đã tiến hành công chứng giải thể hoặc phá sản) “Ng-ời thực hiện việc công chứng sửa đổi, bổ sung, hủy bỏ Hợp đồng giao dịch phải là công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng đó. Tr-ờng hợp tổ chức hành nghề công chứng đã thực hiện việc công chứng chấm dứt hoạt động hoặc giải thể thì công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công chứng đang l-u trữ hồ sơ công chứng thực hiện việc sửa đổi, bổ sung, huỷ bỏ hợp đồng, giao dịch.” Có nhiều nguyên nhân dẫn đến quy định này nh-ng đứng về lợi ích kinh tế thì quy định trên là ch-a phù hợp bởi: trong quá trình cho vay và quản lý tài sản bảo đảm, việc điều chỉnh một hoặc một số nội dung của Hợp đồng đăng ký giao dịch bảo đảm là th-ờng xuyên. Cụ thể, những khoản vay trung và dài hạn thì việc sửa đổi, bổ sung Phụ lục hợp đồng bảo đảm khi tài sản bảo đảm giảm sút giá trị so với mức định giá ban đầu hay thay thế tài sản bảo đảm này bằng tài sản bảo đảm khác vẫn xảy. Riêng tài sản bảo đảm hình thành từ vốn vay thì việc công chứng hợp đồng thế chấp sẽ thực hiện hai lần: lúc cấp tín dụng và khi tài sản đã hình thành. Nh- vậy, quy định trên đã gây rất nhiều khó khăn và tốn kém về thời gian, tiền bạc cho doanh nghiệp và TCTD.
Ví dụ: Công ty cổ phần kim khí H-ng Thịnh Phát có trụ sở chính tại Hải Phòng vay hơn 200 tỷ tại Ngân hàng X (trụ sở chính tại Hà Nội) để xây dựng nhà máy phôi thép liên hoàn công suất 500.000 tấn/năm tại cụm công nghiệp Bạch Hạc, thành phố Việt Trì, tỉnh Phú Thọ và thế chấp bằng máy móc dây chuyền công nghệ hình thành từ vốn vay. Do TCTD ch-a có chi nhánh tại Hải Phòng nên các bên đã hoàn tất thủ tục vay vốn và công chứng Hợp đồng thế chấp toàn bộ dây chuyền máy móc thiết bị của nhà máy tại Phòng công chứng số 1 thành phố Hà Nội. Hiện nay, TCTD đã có chi nhánh tại Hải Phòng nh-ng cũng không thể uỷ quyền cho chi nhánh thực hiện việc công chứng việc sửa đổi, bổ sung Hợp đồng giao dịch bảo đảm nói trên vì v-ớng quy định trên của pháp luật.
Mặt khác, pháp luật không quy định rõ những nội dung sửa đổi, bổ sung nào phải tiến hành công chứng nên nhiều khi cán bộ tín dụng không biết tr-ờng hợp sửa đổi nào thì bắt buộc công chứng, tr-ờng hợp nào không. Do vậy, một số tr-ờng hợp việc thay đổi, bổ sung không ảnh h-ởng đến nội dung của Hợp đồng bảo đảm nh-ng các bên vẫn thực hiện công chứng gây khó khăn và tốn kém cho khách hàng.
Ví dụ, trong quá trình quản lý tài sản hình thành từ vốn vay, định kỳ các TCTD th-ờng tiến hành kiểm tra, đánh giá lại tài sản bảo đảm. Việc kiểm tra đ-ợc lập thành biên bản và nếu giá trị tài sản bảo đảm có biến đổi thì phải lập Phụ lục hay Hợp đồng sửa đổi bổ sung và tiến hành công chứng, chứng thực HĐBĐ. Tuy nhiên, điều này chỉ có ý nghĩa khi TSĐB bị giảm giá trị so với tỷ lệ cho vay trên TSBĐ và khách hàng phải bổ sung TSBĐ còn trong tr-ờng hợp TSBĐ dù biến động về giá trị nh-ng vẫn đáp ứng quy định của pháp luật và vă TCTD thì chỉ cần biên bản kiểm tra là đủ do pháp luật quy dịnh giá trị TSBĐ chỉ là cơ sở để ký kết hợp đồng chứ không có ý nghĩa khi xử lý tài sản. Do vậy, những quy định trên cần quy định rõ ràng để phù hợp với thực tế, không tạo
điều kiện thuận lợi cho các chủ thể trong quan hệ pháp luật thực hiện quyền của mình và hạn chế chi phí giao dịch.
Mặt khác, các quy định về hiệu lực của văn bản vẫn ch-a rõ ràng gây nhiều khó khăn cho quá trình áp dụng pháp luật. Cụ thể Luật công chứng ra đời đã không quy định rõ về hiệu lực của các văn bản mà nó thay thế. Tuy nhiên, theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật thì văn bản có giá trị pháp lý cao hơn là Luật công chứng sẽ đ-ợc áp dụng để thay thế các quy định về công chứng trong Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực. Ngày 18/05/2007, Chính phủ đã ban hành Nghị định 79/2007/NĐ-CP về cấp bản sao từ số gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chứng thực chữ ký thay thế quy định về chứng thực trong Nghị định số 75/2000/NĐ-CP. (Điều 24 Nghị định 79/2007/NĐ-CP). Nh- vậy, một phần quy định về thẩm quyền chứng thực của UBND cấp huyện trong Nghị định số 75/2000/NĐ-CP vẫn còn hiệu lực và song song tồn tại với Luật công chứng và Nghị định 79/2007/NĐ-CP. Những quy định về công chứng, chứng thực rải rác trong các văn bản khác nhau về hiệu lực và thẩm quyền của các cơ quan ban hành đã thực sự là một khó khăn lớn đối với những ng-ời áp dụng pháp luật. Có lẽ chỉ những ng-ời nghiên cứu pháp luật chuyên sâu về vấn đề công chứng, chứng thực mới có thể biết rằng phần quy định về thẩm quyền của Uỷ ban nhân dân cấp huyện về chứng thực tại Nghị định số 75/2000/NĐ-CP vẫn còn hiệu lực. Lý giải về tr-ờng hợp này, nhiều ng-ời cho rằng đây là chủ ý của các nhà làm luật trong quá trình chuyển giao thẩm quyền, loại việc giữa Công chứng và các cơ quan hành chính nhà n-ớc về chứng thực. D-ới góc độ áp dụng pháp luật, tôi không đồng ý với quan điểm giải quyết tình huống thực tế của nhà làm luật bởi một quy định gây khó khăn cả với những ng-ời có chuyên môn sâu về luật thì chắc chắn một ng-ời dân với hiểu biết bình th-ờng sẽ không dễ dàng áp dụng nó. Hơn nữa, quản lý và tìm ra giải pháp thích hợp để mang lại lợi ích thiết thực cho nhân dân là nhiệm vụ của các cơ quan Nhà n-ớc và không thể
đẩy khó khăn cho phần lớn ng-ời dân chỉ vì thiếu các giải pháp trong công việc chuyên môn của mình.
Ngoài các khó khăn chung nh- mọi tr-ờng hợp công chứng tài sản bảo đảm tiền vay vẫn gặp phải nh- phân tích ở trên thì việc không thống nhất trong giải thích các quy phạm pháp luật cũng gây nhiều khó khăn đối với thủ tục công chứng hợp đồng tài sản bảo đảm hình thành từ vốn vay. Theo BLDS năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm đều quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc đ-ợc hình thành trong t-ơng lai.” Mặt khác, theo quy định tại Điều 5 Luật Công chứng năm 2006 thì đối t-ợng của Hợp đồng, giao dịch phải có thật. Những quy định này đã dẫn đến cách hiểu khác nhau khi áp dụng pháp luật, một số phòng công chứng đã từ chối công chứng hợp đồng bảo đảm mà tài sản bảo đảm hình thành từ vốn vay với lý do tài sản này không “có thật”. Khái niệm “có thật” đ-ợc nhiều công chứng viên hiểu một cách vật lý rằng đối t-ợng của giao dịch, cụ thể là giao dịch bảo đảm phải tồn tại trong thực tế một cách hữu hình mà ng-ời ta có cảm nhận nó bằng các giác quan. Việc từ chối trên của một số Phòng công chứng là không phù hợp với quy định của pháp luật dân sự, làm ảnh h-ởng đến quyền tự do thoả thuận của các chủ thể trong quan hệ pháp luật. Bởi, tài sản bao gồm cả tài sản hữu hình và tài sản vô hình nên việc không sờ, cầm, nắm đ-ợc tài sản không có nghĩa là nó không có thật. Trong khi đó tài sản hình thành từ vốn vay không hoàn toàn vô hình bởi dù tài sản này đã hình thành về mặt vật lý mà ch-a thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm hay đang trong quá trình hình thành thì vẫn có một số giấy tờ hợp lệ chứng minh quyền sở hữu đối với tài sản này. Đối với những tài sản hình thành từ vốn vay là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất….theo quy định của pháp luật bắt buộc phải công chứng thì việc từ chối công chứng sẽ đồng nghĩa với việc giao dịch bảo đảm không được xác lập “Giao dịch bảo đảm có hiệu lực từ thời điểm công chứng, chứng thực trong tr-ờng hợp pháp luật có quy
định” (Điểm d khoản 1 Điều 10 Luật công chứng). Do đó, trong một số tr-ờng hợp, TCTD đã buộc phải từ chối nhận bảo đảm đối với tài sản này. D-ới góc độ kinh tế thì việc từ chối công chứng tài sản hình thành từ vốn vay đã gây thiệt hại to lớn cho khách hàng vay vốn bởi nó làm giảm khả năng khai thác quỹ tài sản cố định vốn đã hạn hẹp của các doanh nghiệp trong việc nâng cao hiệu suất sử dụng để vay vốn phát triển sản xuất kinh doanh, tạo ra lợi nhuận cho doanh nghiệp và nền kinh tế.
Ví dụ, Công ty TNHH Kim Sơn tại Đà Nẵng muốn vay 38 tỷ để xây dựng khách sạn và thế chấp bằng chính tài sản là khách sạn đ-ợc xây dựng từ nguồn vốn vay. Ph-ơng án kinh doanh của doanh nghiệp rất tốt, tuy nhiên, khách hàng vẫn ch-a đủ tiêu chuẩn để đ-ợc cho vay không có tài sản bảo đảm, trong khi đó, các tài sản khác của doanh nghiệp đang đ-ợc dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo đảm khác. Trong tr-ờng hợp này, nếu không thể công chứng tài sản bảo đảm hình thành từ vốn vay do không có giấy tờ theo quy định tại Điều 17 Luật công chứng thì tổ chức tín dụng buộc phải từ chối cho vay và nh- vậy, doanh nghiệp sẽ mất đi một cơ hội kinh doanh rất tốt. Để giải quyết vấn đề này, ngày 09/05/2007 Bộ T- pháp đã ban hành Công văn số 2057/2007/BTP-HCTP h-ớng dẫn về thủ tục công chứng hợp đồng bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai “Trong tr-ờng hợp tài hợp tài sản hình thành trong t-ơng lai là đất, tài sản gắn liền với đất thì tùy từng tr-ờng hợp cụ thể mà giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng có thể là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà nh-ng cũng có thể là hợp đồng góp vốn, quyết định giao đất… Các Phòng công chứng cần căn cứ từng trường hợp cụ thể để chứng nhận các hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong t-ơng lai nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho người dân và doanh nghiệp.”
H-ớng dẫn trên đã góp phần giải quyết khó khăn cho các TCTD và khách hàng. Tuy nhiên, Công văn không phải văn bản quy phạm pháp luật mà chỉ là văn bản để giải quyết cho từng vụ việc cụ thể. Tính hiệu lực và giá trị pháp lý của
Công văn chỉ áp dụng đối với các đối t-ợng bó hẹp trong Công văn đó mà không có tính áp dụng phổ biến bởi Công văn không đ-ợc đăng công báo. Hơn nữa, dù Bộ T- pháp đã h-ớng dẫn nh-ng nội dung của Công văn vẫn mang nhiều tính định h-ớng hơn là đ-a ra những giải pháp cụ thể, trong nội dung vẫn