Nhập khẩu song song (Parallel Import – PI), còn gọi là thị trường „nhập khẩu xám‟ (gray market import), là hiện tượng những hàng hoá được sản xuất dưới sự bảo hộ đầy đủ của các luật thương hiệu, bằng sáng chế, hoặc bản quyền, chúng được đưa vào lưu thông trong một thị trường, và sau đó được nhập khẩu vào một thị trường thứ hai mà không được phép của các chủ sở hữu tài sản trí tuệ trong địa bàn đó. Các chủ sở hữu này thường là một đại lý địa phương được các nhà sản xuất cấp phép phân phối cho sản phẩm của mình.
60
Ví dụ, nó là hợp lệ khi một công ty kinh doanh mua một lượng thuốc kê toa ở Tây Ban Nha, sau đó nhập khẩu vào Thụy Điển hay Đức mà không có sự chấp thuận của nhà phân phối địa phương sở hữu quyền sáng chế tại 2 nước đó. Trong thực tế, các quy tắc của thị trường nội bộ trong Liên minh châu Âu cho phép thương mại song song giữa những quốc gia thành viên trong hầu hết tất cả các hàng hoá.
Lưu ý rằng các hàng hóa nhập khẩu song song là hàng hóa hợp pháp tại thị trường ban đầu, chúng không phải là hàng giả mạo, hàng lậu hay hàng hóa ăn cắp.
Như vậy, hàng hóa nhập khẩu song song hoàn toàn giống với các sản phẩm chính thức của nước sở tại, ngoại trừ rằng chúng có thể được đóng gói khác nhau và có thể không có bảo hành của nhà sản xuất gốc.
Nguyên nhân của nhập khẩu song song thường là các công ty, hoặc là nhà sản xuất hoặc nhà phân phối, do nhiều nguyên nhân đã thiết lập mức giá khác nhau cho cùng một sản phẩm của mình tại các thị trường khác nhau. Vì thế, các nhà nhập khẩu song song thường mua sản phẩm tại một quốc gia có mức giá (P1) rẻ hơn giá mà chúng được bán chính thức ở một nước thứ hai (P2), sau đó họ nhập khẩu các sản phẩm này vào nước thứ hai, và bán các sản phẩm ở nước này tại một mức giá mà thường nằm giữa P1 và P2.
Về vấn đề này, thực sự đã có nhiều tranh cãi giữa những người ủng hộ và phản đối xung quanh tính hợp pháp của việc nhập khẩu song song, nó liên quan đến một học thuyết gọi là “Học thuyết hết quyền – Exhaustion doctrine” hay còn gọi là học thuyết “bán lần đầu – first sale doctrine”. Theo học thuyết đó, lợi nhuận có được từ việc các công ty bán sản phẩm của mình lần đầu tiên ra thị trường là đã đủ
61
để đền đáp cho công ty đó trong việc nghiên cứu ra sản phẩm. Kể từ đấy họ sẽ không còn quyền hạn gì về sở hữu trí tuệ với sản phẩm đó nữa, nói cách khác họ không thể can thiệp vào những gì xảy đến tiếp theo đối với các sản phẩm đã bán ra trên thị trường. Tuy nhiên, quan niệm về tính đúng đắn của học thuyết đó là khác nhau giữa các quốc gia. Những nước phản đối sẽ ban hành các luật lệ cấm việc nhập khẩu song song, trong khi các nước ủng hộ thì sẽ xem việc nhập khẩu như thế là hợp pháp.
Trong thị trường dược phẩm, quy định về nhập khẩu song song đã trở thành một vấn đề quan trọng trong hệ thống thương mại toàn cầu. Những người ủng hộ một hệ thống quốc tế để bảo vệ chặt chẽ quyền sở hữu trí tuệ thì mong muốn một lệnh cấm nhập khẩu song song được ban hành trên phạm vi toàn thế giới. Họ lý luận rằng nếu như loại hình này được cho phép rộng rãi, nó sẽ làm giảm đáng kể lợi nhuận trong lĩnh vực nghiên cứu những dược phẩm đặc trị, và hậu quả là sẽ không thể khuyến khích và làm suy tàn công việc R&D để sáng tạo ra những loại thuốc tiên tiến. Hơn nữa, nhập khẩu song song sẽ làm các cơ quan y tế khó khăn hơn trong việc kiểm soát giá thuốc và ban hành các chính sách về thuốc của mình. Thế nhưng, cơ quan quản lý y tế ở các nước nghèo thì lại cho rằng khả năng tiếp cận được những nguồn cung ứng rẻ là rất quan trọng, vì vậy họ ủng hộ việc nhập khẩu song song. Cho dù không ủng hộ, họ cũng muốn dùng việc nhập khẩu song song để đe dọa và tạo sức ép để các nhà phân phối chính phải giảm giá thành sản phẩm của mình. Rõ ràng là những người hoạch định chính sách ở các nước đang phát triển đặc biệt xem trọng việc tiếp cận những nguồn thuốc giá rẻ cho quốc gia mình hơn là việc ủng hộ việc đầu tư nghiên cứu R&D ở nước ngoài.
Nhập khẩu song song được cho phép trong Hiệp định TRIPS, nhưng Hiệp định TRIPS không quy định vấn đề này một cách rõ ràng. Mặc dù Điều 28 của Hiệp định TRIPS cấp độc quyền nhập khẩu cho chủ bằng sáng chế, Điều 6 của Hiệp định TRIPS cho phép thành viên hạn chế quyền của chủ sở hữu sáng chế của theo nguyên tắc của học thuyết hết quyền, và quy định rằng vấn đề hết quyền không bị áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp; do đó cho phép các quốc gia tự do để xác định chính sách riêng của họ để hợp pháp hóa nhập khẩu song song về mặt này.
62
Trong quá trình đàm phán và ký kết Hiệp định TRIPS, các nước đã không thể thống nhất được với nhau về vấn đề khai thác hết quyền sở hữu trí tuệ. Có quá nhiều cách tiếp cận và quan điểm về vấn này và pháp luật của các nước cũng rất khác nhau, quyền lợi của các nước phát triển và đang phát triển cũng khác nhau làm cho các nước không thể đi đến thỏa thuận được với nhau. Đây là vấn đề có ý nghĩa đặc biệt quan trọng trong mối tương quan về quan hệ lợi ích giữa các nước phát triển và các nước đang phát triển cũng như tương quan lợi ích giữa chủ sở hữu trí tuệ với lợi ích của xã hội. Vấn đề mấu chốt đặt ra là phạm vi quyền của chủ sở hữu sẽ được mở rộng đến mức nào hay nói cách khác là chủ sở hữu trí tuệ được kiểm soát sản phẩm mang đối tượng sở hữu trí tuệ được bảo hộ của mình đến giai đoạn nào của quá trình lưu thông sản phẩm. Chính vì vậy, Điều 6 của Hiệp định đã quy định theo hướng các thành viên có quyền tự quyết định về việc xác định quyền sở hữu trí tuệ chấm dứt ở phạm vi quốc gia, khu vực hay quốc tế. Tuyên bố Doha về Hiệp định TRIPS và sức khỏe cộng đồng một lần nữa khẳng định việc quy định hiệu lực của các quy định trong hiệp định TRIPS liên quan tới trạng thái đã khai thác hết quyền sở hữu trí tuệ thuộc quyền của mỗi thành viên. Các thành viên được quyền đặt ra quy định của mình về trạng thái đã khai thác hết quyền sở hữu trí tuệ mà không làm ảnh hưởng đến quy định về chế độ đối xử quốc gia và đối xử tối huệ quốc quy định tại Điều 3 và Điều 4 của Hiệp định TRIPS. Trên thực tế, liên quan đến quyền ngăn cấm của chủ sở hữu sáng chế, hầu hết các quốc gia hiện nay áp dụng học thuyết chấm dứt quyền sau lần bán đầu tiên trên phạm vi quốc tế.
Vào tháng 12 năm 1997, chính phủ Nam Phi đã thông qua một điều luật cho phép thực thi hai chính sách gây nhiều tranh cãi. Một là, việc nhập khẩu song song cho phép những nhà nhập khẩu Nam Phi được mua các loại thuốc từ nguồn rẻ nhất sẵn có, bất kể những người giữ bản quyền có cho phép hay không. Nam Phi đã khẳng định quyền nhập khẩu “những phiên bản giá rẻ” của các loại thuốc có bản quyền. Chính phủ làm điều này bởi họ không đủ khả năng để chi trả cho các loại thuốc có bản quyền giá cao. Hai là, việc cấp phép bắt buộc, cho phép chính phủ Nam Phi cấp phép cho các công ty nội địa sản xuất những phiên bản giá rẻ của các loại thuốc mà các công ty nước ngoài đang giữ bản quyền, bất kể họ có đồng ý hay không. Các nhà sản xuất thuốc nước ngoài nhận thấy điều luật này đã vi phạm
63
quyền sở hữu trí tuệ của họ, và 39 công ty nước ngoài nhanh chóng đâm đơn kiện nhằm ngăn chặn việc thực thi điều luật này. Trong khi pháp luật quốc tế đứng về phía các công ty dược thì họ vấp phải sự phản ứng gay gắt từ phía công chúng. Một số nhà sản xuất thuốc trị bệnh AIDS hàng đầu, trong khi vẫn phản đối điều luật của Nam Phi, đã bắt đầu thay đổi chính sách của họ. Vào tháng 5/2000, năm nhà sản xuất thuốc trị bệnh AIDS lớn - Merck, Bristol-Myers Squibb, Roche, Glaxo, và Boehringer Ingelhiem - tuyên bố rằng họ sẽ thương lượng bán thuốc trị bệnh AIDS với giá thấp hơn tại những nước đang phát triển, đầu tiên tại vùng Saharan châu Phi. Tuy nhiên làn sóng phản đối vẫn tiếp diễn. Vào tháng 2/2001, một công ty dược Ấn Độ, Cipla, chào bán một hỗn hợp 3 loại thuốc trị bệnh AIDS cho các nước nghèo ở châu Phi với mức giá 600 USD/ năm cho một bệnh nhân, và 350 USD cho Tổ chức các Bác sĩ không Biên giới (thông thường bệnh AIDS được điều trị với một hỗn hợp kết hợp 10 loại thuốc kháng virút khác nhau). Bản quyền của các loại thuốc này được sở hữu bởi những công ty phương Tây, nhưng luật Ấn Độ cho phép các công ty nội địa sản xuất những phiên bản giá rẻ của các loại thuốc có bản quyền. Tuyên bố của Cipla dường như đã tác động mạnh đến những công ty dược phương Tây. Vào tháng 3 năm 2001, Merck thông báo họ sẽ giảm giá hai loại thuốc trị bệnh AIDS, Crixivan và Stocrin. Crixivan, được bán với giá 6.016 USD/năm tại Mỹ, sẽ được bán chỉ 600 USD/năm cho các nước đang phát triển. Stocrin, được bán với già 4.730 USD/năm tại Mỹ, sẽ được bán chỉ 500 USD/năm. Vài ngày sau đó, Bristol- Myers Squibb đưa ra giá thấp hơn, tuyên bố sẽ bán thuốc trị bệnh AIDS Zerit đến các nước nghèo khổ tại châu Phi với giá chỉ 0,15 USD/ngày hoặc 54 USD/năm cho một bệnh nhân, thấp hơn chi phí sản xuất Zerit. Tại Mỹ và châu Âu, Zerit đang được bán cho bệnh nhân với giá 3.589 USD/năm. Bước đi này tiếp theo sau một tuyên bố từ phòng thí nghiệm Abbott sẽ bán hai trong số các loại thuốc trị bệnh AIDS với mức giá “không lợi nhuận” tại vùng Saharan châu Phi. Tuy nhiên, không có bước đi ở trên nào đủ sức xoa dịu làn sóng chỉ trích. Vào tháng 4/2001, các công ty dược dường như đầu hàng trong cuộc chiến với công chúng và họ đồng ý ngừng vụ kiện chống lại chính phủ Nam Phi. Điều này mở ra hướng đi cho Nam Phi trong việc bắt đầu nhập khẩu những phiên bản giá rẻ của các loại thuốc có bản quyền từ các nhà sản xuất như Cipla của Ấn Độ. Cùng lúc đó, các công ty dược cũng có được
64
sự đảm bảo của Nam Phi rằng những phiên bản giá rẻ của các loại thuốc có bản quyền sẽ chỉ được bán tại vùng Saharan châu Phi và không được xuất khẩu sang các khu vực khác trên thế giới.