Điều 5A của Công ước Paris, như là một phần của Hiệp định TRIPS, quy định rằng mỗi thành viên WTO có quyền áp dụng các biện pháp pháp lý quy định về cấp giấy phép bắt buộc để ngăn chặn việc lạm dụng có thể dẫn đến hình thành việc thực hiện độc quyền. Điều này được lặp lại tại Điều 30, 31 của Hiệp định TRIPS quy định cụ thể một số trường hợp theo đó một quốc gia có quyền cấp giấy phép bắt buộc vì lợi ích công cộng. Cụ thể là, Điều 30 của Hiệp định TRIPS cho phép sử dụng mà không cần sự đồng ý của chủ sở hữu sáng chế trong các trường hợp có điều kiện:
"Các thành viên có thể cung cấp một số ngoại lệ đối với độc quyền theo bằng sáng chế, với điều kiện ngoại lệ đó không xung đột bất hợp lý với việc khai thác bình thường sáng chế và không gây phương hại bất hợp lý đến lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu bằng sáng chế, có tính đến lợi ích hợp pháp của bên thứ ba" [31].
Điều 31 của Hiệp định TRIPS quy định chi tiết một danh sách các yêu cầu về thủ tục cho sự hạn chế độc quyền, cung cấp cơ sở cho nước thành viên cấp giấy phép bắt buộc nếu tất cả các yêu cầu về thủ tục này được đáp ứng, chẳng hạn như việc sử dụng không được phép phải được xem xét trong từng trường hợp cụ thể, bị giới hạn về "phạm vi và thời gian" và được rà soát, đồng thời người sử dụng trái phép phải có những nỗ lực trước đó để được chuyển nhượng công nghệ sáng chế trước khi được phép sử dụng mà không không cần sự đồng ý của chủ sở hữu.
Chuyển giao quyền sử dụng sáng chế là một sự chuyển nhượng của chính phủ cho phép chính mình hoặc một bên thứ ba để thực hiện các sáng chế mà không có sự đồng ý của chủ sở hữu sáng chế. Nó là một công cụ cần thiết và quan trọng
50
của chính phủ để can thiệp vào thị trường và giới hạn quyền sáng chế nếu chủ sở hữu lạm dụng quyền này bằng cách từ chối đưa sáng chế ra thị trường hoặc chào bán nó với giá cao bất thường mà khách hàng tiềm năng không thể mua được. Ví dụ, Điều 69 của Luật Sở hữu công nghiệp năm 1996 của Brazil cho phép chính phủ cấp giấy phép bắt buộc nếu chủ sở hữu sáng chế không sản xuất các công nghệ được cấp bằng tại địa phương trong vòng ba năm kể từ ngày cấp.
Mỗi quốc gia sẽ có những ưu tiên riêng của mình để áp dụng chuyển giao bắt buộc. Tại Hoa Kỳ và Châu Âu, có nhiều lợi ích trong việc cấp phép bắt buộc đối với các bằng sáng chế công nghệ sinh học chung, các công cụ nghiên cứu, sáng chế phụ thuộc, và cấp phép bắt buộc cũng là một biện pháp khắc phục cho giá cả bất hợp lý. Ví dụ, tại Hoa Kỳ, Viện Y tế quốc gia cấp giấy phép bắt buộc để tạo điều kiện phổ biến rộng hơn về "công cụ nghiên cứu" trong công nghệ sinh học. Ở các nước phát triển chuyển giao bắt buộc được sử dụng để có được mức giá thấp hơn đối với thuốc phòng chống AIDS, các bệnh nhiệt đới, các loại vắc-xin khác nhau và thuốc thiết yếu khác. Ví dụ, chính phủ Thái Lan công bố vào năm 2006 rằng nước này dự kiến cấp chuyển giao bắt buộc đối với một bằng sáng chế bao gồm thuốc điều trị AIDS. Chính phủ Brazil đã sử dụng thành công trong việc cảnh báo chuyển giao bắt buộc để thuyết phục các công ty dược đàm phán giảm giá các loại thuốc HIV mới.
Mặt khác, Điều 31 Hiệp định TRIPS cũng quy định việc sử dụng các chuyển giao bắt buộc khi có những lý do quan trọng nhất định cho phép việc sử dụng không cần sự đồng ý của chủ sở hữu. Căn cứ để cấp chuyển giao bắt buộc mà không cần nỗ lực trước đó để được chuyển nhượng trong hai trường hợp sau: khi có một lợi ích công cộng quan trọng với mức độ "tình trạng khẩn cấp quốc gia hoặc hoàn cảnh khác cực kỳ khẩn cấp", hoặc khi chuyển giao bắt buộc được sử dụng để khắc phục các hành vi phi cạnh tranh như giá quá cao do sự thống trị thị trường và thất bại trong việc cung cấp sản phẩm cần thiết bao gồm thuốc ở giá cả phải chăng.
Thông thường, trong trường hợp có hành vi phi cạnh tranh, việc đàm phán trước là không cần thiết, nhưng việc sản xuất ban đầu sẽ nhận được chi phí bồi thường cho lợi ích bị mất. Tuy nhiên, thỏa thuận Doha năm 2001 quy định rằng một quốc gia có thể cấp chuyển giao bắt buộc đối với một loại thuốc mà không cần bồi
51
thường trong trường hợp có một căn bệnh đe dọa gây ra tình trạng nguy hại khẩn cấp cho sức khỏe tại nước đó.
Cấp giấy phép bắt buộc theo Hiệp định TRIPS là một vấn đề phức tạp do sự không chắc chắn và rủi ro pháp lý :
- Thứ nhất, Điều 31 không nêu rõ "bên thứ ba" được chính phủ cho phép phải là nhà sản xuất địa phương hoặc nước ngoài, hay một thành viên WTO có nghĩa vụ phải công nhận hiệu lực của chuyển giao bắt buộc nước ngoài. Quyền cấp chuyển giao bắt buộc sẽ là vô nghĩa, đặc biệt là cho các nước đang phát triển, nếu nó không được cấp cho nhà sản xuất nước ngoài.
- Thứ hai, theo Điều 5B của Công ước Paris, thiếu lao động địa phương hoặc thiếu sản xuất công nghiệp địa phương, và sử dụng thương mại (bán và nhập khẩu sản phẩm sáng chế) được quy định rõ ràng như một căn cứ để cấp chuyển giao bắt buộc. Tuy nhiên, Điều 31 của Hiệp định TRIPS không đề cập đến cũng không loại trừ trường hợp nói trên. Trong trường hợp này, người ta có thể lập luận rằng TRIPS cho phép chuyển giao bắt buộc do thiếu lao động địa phương.
- Điều 31(f) quy định rằng chuyển giao bắt buộc được ban hành "chủ yếu để cung cấp cho thị trường trong nước", nhưng nó không ngăn việc xuất khẩu những sản phẩm được sản xuất theo giấy phép bắt buộc. Do đó, có khả năng những sản phẩm sản xuất trong nước theo chuyển giao bắt buộc sẽ dồn đến thị trường các nước thứ ba, nơi chúng có thể cạnh tranh với các sản phẩm tương tự được bảo hộ tại thị trường nước thứ ba.
- Đối với những nước đang phát triển mà các nhà sản xuất địa phương không có khả năng sản xuất thuốc đủ số lượng và chất lượng theo chuyển giao bắt buộc, quyền trao cho nước này theo Điều 31 sẽ không có hiệu lực trong thực tế, trừ khi nó đã có thể ủy thác việc sản xuất cho một nhà sản xuất nước ngoài.
Mặc dù Hiệp định TRIPS cho phép và luật pháp của các nước đang phát triển đều có quy định về việc cấp li-xăng bắt buộc đối với sáng chế nhưng việc áp dụng quy định này vào thực tế không dễ dàng, điển hình là trong lĩnh vực sáng chế dược phẩm. Trên thực tế, li-xăng cưỡng bức thường được cấp để sử dụng sáng chế dược phẩm thuộc sở hữu của các công ty dược phẩm đa quốc gia. Tuy nhiên, năng lực công nghệ hạn chế của các doanh nghiệp dược phẩm ở các nước đang phát triển trở
52
thành rào cản cho việc áp dụng quy định về li-xăng bắt buộc. Chính phủ của các nước đang phát triển có thể cho phép các công ty dược phẩm trong nước sử dụng sáng chế dược phẩm của các công ty nước ngoài nhưng các công ty này không đủ trình độ công nghệ để tiến hành sản xuất. Thực tế này đã dẫn đến việc ra đời của Nghị định thư sửa đổi Hiệp định TRIPS, trong đó cho phép xuất khẩu sản phẩm được sản xuất theo li-xăng bắt buộc sang các nước khác cũng có nhu cầu cấp li- xăng bắt buộc nhưng không có khả năng công nghệ để sản xuất sản phẩm theo li- xăng đó (với những điều kiện bổ sung nhất định được quy định cụ thể trong Nghị định thư này).
Ví dụ dưới đây cho thấy thực tế không đơn giản của việc cấp giấy phép chuyển giao bắt buộc sáng chế dược phẩm tại các quốc gia hiện nay. Vào tháng Ba năm 2012, một quyết định của Cục Sáng chế Ấn Độ đã thu hút sự chú ý của các chủ sở hữu bằng đô ̣c quyền sáng chế dược phẩm trên toàn thế giới . Lần đầu tiên tại Ấn Độ, một nhà sản xuất thuốc generic đã được cấp một li xăng bắt buộc để sản xuất và bán một phiên bản generic của một dược phẩm đã được cấp bằng đô ̣ c quyền sáng chế. Mặc dù Công ty Bayer, nhà sản xuất thuốc danh tiếng đang nộp đơn khiếu nại nhưng quyết định này có thể tạo ra một tiền lệ cho việc cấp li xăng cưỡng bức tại Ấn Độ. Nội dung cụ thể của vụ việc như sau.
Thuốc được cấp Bằng đô ̣c quyền sáng chế tại Ấn Độ của Bayer Bayer nắm giữ Bằng đô ̣c quyền sáng chế đối với hợp chất Sorafenib
Tosylate. Dưới nhãn hiệu Nexavar , thuốc Sorafenib được sử dụng để điều trị bệnh ung thư gan và thận. Thuốc không phải để chữa khỏi bệnh mà nhằm kéo dài thêm sự sống của bệnh nhân ung thư gan , thận giai đoạn cuối . Bayer được cấp Bằng đô ̣c quyền sáng chế cho thuốc Nexavar tại Ấn Độ năm 2008. Giá liều dùng một tháng cho bệnh nhân Ấn Độ khoảng 5.600 USD tương đương 3,5 năm lương của một viên chức Ấn Độ ở bậc thấp nhất. Lượng bán Nexavar tại Ấn Độ khoảng 200 liều/một tháng cho mỗi năm, thống kê cho thấy may lắm số lượng trên chỉ đáp ứng khoảng 2% số bệnh nhân ung thư cần dùng. Cipla là nhà sản xuất thuốc generic của Ấn Độ đã sản xuất và bán Sorafenib tại Ấn Độ từ giữa năm 2010. Giá bán một liều /một tháng của Cipla chỉ 550 USD. Bayer đã nộp đơn khởi kiện Cipla xâm phạm đô ̣c quyền của mình và vụ kiê ̣n đang trong quá trình giải quyết .
53
Ấn Độ không cấp Bằng đô ̣c quyền sáng chế cho thuốc chữa bệnh cho đến năm 2005 và chỉ bắt đầu mở rộng việc bảo hộ sáng chế cho thuốc vào năm 2005 trong nỗ lực nhằm gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) bao gồm việc thừa nhận Hiệp định TRIPs. TRIPs đòi hỏi các thành viên WTO phải tạo điều kiện bảo hộ cho “bất kỳ sáng chế nào, dù là một sản phẩm hay một quy trình trong mọi lĩnh vực của sáng chế” . TRIPs cũng cho phép các thành viên ban hành luật pháp nhằm chống lại sự lạm dụng đô ̣c quyền đối với sáng chế mà có thể là áp dụng hình thức Li xăng cưỡng bức như một phương tiện để tránh việc lạm dụng nêu trên. Luật Sáng chế của Ấn Độ đã cho phép cấp Li xăng cưỡng bức từ năm 1970.
Diễn biến việc Công ty sản xuất thuốc generic yêu cầu cấp Li xăng cưỡng bức.
Natco Pharma Ltd. là công ty sản xuất thuốc generic nổi tiếng của Ấn Độ. Natco đã phát triển được quy trình sản xuất thuốc generic Sorafenib và được Chính phủ cho phép sản xuất với số lượng lớn. Natco đã tiếp xúc với Bayer để đề nghị cấp một li xăng tự nguyện. Tuy nhiên, Bayer đã từ chối. Natco sau đó đã nộp đơn yêu cầu được cấp Li xăng cưỡng bức dựa theo Điều 84 của Luật Sáng chế của Ấn Độ đang có hiệu lực. Việc cấp một Li xăng cưỡng bức theo Điều 84 cho một dược phẩm đang được bảo hộ là sự kiện gây ấn tượng hàng đầu tại Ấn Độ.
Điều 84 nêu ra những điều kiện để có thể được cấp một Li xăng cưỡng bức. Theo Điều này thì cơ sở để cấp một Li xăng cưỡng bức là việc chủ sở hữu Bằng đô ̣c quyền sáng chế không thực hiện được các điều sau :
- Đáp ứng “đòi hỏi hợp lý” của công chúng đối với sản phẩm được cấp Bằng đô ̣c quyền sáng chế.
- Làm cho sản phẩm tiếp cận được do giá phải chăng một cách hợp lý.
- Thực hiê ̣n sản phẩm được bảo hô ̣ sáng chế (Work the patented item) trên lãnh thổ Ấn Độ.
Natco đã thuyết phục được cơ quan chức năng là mình đủ điều kiện để nhận một Li xăng cưỡng bức dựa trên từng cơ sở nêu trên, cụ thể như sau.
Đáp ứng nhu cầu công chúng
Natco đưa ra lý lẽ qua các con số về việc sử dụng thuốc Nexavar và nhu cầu thực tế để chứng minh rằng Bayer đã không đáp ứng được đòi hỏi hợp lý của dân
54
chúng Ấn Độ cho loại thuốc này, đặc biệt là do giá quá cao. Cơ quan chức năng đã đồng ý với lý do này. Lưu ý bằng chứng về việc thuốc được bán rất mạnh ngoài lãnh thổ Ấn Độ và lực lượng bán hàng được Bayer thiết lập rất tốt tại Ấn Độ, cơ quan thẩm quyền nhận thấy Bayer không thể biện hộ cho việc thuốc Nexavar không dễ dàng tiếp cận cho công chúng Ấn Độ.
Cơ quan chức năng cũng phản bác lý lẽ của Bayer là việc cung cấp thuốc generic do Cipla sản xuất phải được xem xét tới trong việc xác định việc Bayer có đáp ứng nhu cầu công chúng hay không. Cơ quan chức năng đã nhấn mạnh tính “hai mặt” của Bayer, một mặt thì kiện Cipla xâm phạm quyền còn mặt khác thì sử dụng việc sản xuất thuốc của Cipla để nhằm tránh Li xăng cưỡng bức.
Giá phải chăng
Natco và Bayer bất đồng sâu sắc về vấn đề giá bán hợp lý. Natco cho rằng thuật ngữ “giá hợp lý” được áp dụng trước tiên cho công chúng người tiêu dùng. Bayer lại cho rằng khái niệm trên phải áp dụng hợp lý cho nhà sản xuất, giá đó phải trang trải cho các nỗ lực nghiên cứu và phát triển thành công lẫn thất bại cho đến khi các loại thuốc đó thực tế được bán trên thị trường.
Bayer cũng khiếu nại là Li xăng cưỡng bức sẽ làm tổn thất cho mình vì như vậy những người giàu Ấn Độ sẽ được mua thuốc với giá rẻ chỉ ưu tiên dành cho người nghèo. Tuy vậy, Bayer lại không thể giải thích được việc tại sao không áp dụng sơ đồ giá bậc thang của riêng mình.
Cuối cùng Cơ quan chức năng nhận thấy “giá hợp lý” phải được hiểu cùng với sự tham khảo đối với công chúng sử dụng. Bayer đã không phủ nhận được bằng chứng là giá của Nexavar đã làm cho thuốc vượt khỏi khả năng tiếp cận của đa số đông đảo bệnh nhân ung thư Ấn Độ.
Được thực hiện tại Ấn Độ
Điều 84 không định nghĩa thuật ngữ “được thực hiện tại Ấn Độ” là như thế nào. Natco tuyên bố rằng “được thực hiện” nghĩa là “được sản xuất”. Bayer chống lại và cho rằng sự loại bỏ thuật ngữ “sản xuất” từ một Điều khác của Luật Sáng chế có nghĩa là thuật ngữ trên không thể được giải thích là thuốc phải được sản xuất tại Ấn Độ.
55
Khi diễn giải ngôn ngữ của Điều 84, cơ quan có thẩm quyền đã dựa vào nhiều điều ước qu ốc tế trước khi kết luận rằng thuật ngữ “được thực hiện” chính là sản xuất. Cơ quan có thẩm quyền đã khước từ lập luận của Bayer là thuật ngữ “được thực hiện” có thể bao gồm cả việc sử dụng sản phẩm được nhập khẩu để bán trong kinh doanh thương mại tại Ấn Độ. Kết quả là Cơ quan chức năng vẫn giữ ý kiến là để tránh Li xăng cưỡng bức chủ sở hữu Bằng đô ̣c quyền sáng chế phải sản xuất sản phẩm tại Ấn Độ hoặc cấp li xăng cho người khác sản xuất.
Các điều khoản của Li xăng cưỡng bức
Kết luận là Natco đã chứng minh được những yêu cầu cần thiết nêu tại Điều 84 Cơ quan chức năng đã cấp cho Công ty này một Li xăng cưỡng bức. Theo các điều khoản của li xăng thì Natco phải bán thuốc với giá 160 USD 1 liều/một tháng, cũng như phải cung cấp miễn phí cho 600 bệnh nhân mỗi năm. Natco phải trả phí li xăng là 6% cho Bayer và không được bán thuốc ra ngoài phạm vi Ấn Độ, cũng như