2.1. Quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
2.1.1.1 Điều kiện để trở thành tài sản thế chấp
Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành thì một loại tài sản cần các điều kiện cơ bản để trờ thành tài sản thế chấp gồm: (i) Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, (ii) Tài sản thế chấp không có tranh chấp về quyền sở hữu và (iii) Tài sản thế chấp có thể chuyển giao được trong các giao dịch dân sự.
Theo nguyên lý chỉ có chủ sở hữu tài sản mới có quyền năng định đoạt tài sản, trừ trường hợp đặc biệt có quyết định của nhà lập pháp hoặc chủ sở hữu ủy quyền hoặc chuyển giao quyền đó cho người khác thì đều phải dựa trên căn cứ luật định. Trong quan hệ thế chấp, bên thế chấp nhất thiết phải là chủ sở hữu tài sản thế chấp.
Điều kiện thứ hai, tài sản thế chấp không được có tranh chấp với các chủ thể khác để giảm thiểu tối đa rủi ro cho bên nhận thế chấp, đảm bảo cho việc xử lý được tài sản khi bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ. Tài sản thế chấp không bị tranh chấp về quyền sở hữu tức là khi thế chấp đã xác định được tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp. Những hạn chế quyền đối với tài sản thế chấp cần phải được bên thế chấp thông báo cho bên nhận thế chấp tại thời điểm giao kết hợp đồng. Trường hợp tài sản thế chấp có liên quan đến các tranh chấp khác không làm ảnh hưởng đến nội dung của giao dịch thế chấp. Ví dụ nhà cho thuê đã hết hạn. bên thuê chưa trả lại nhà mà chủ nhà mang thế chấp…..
Điều kiện thứ ba liên quan đến khả năng có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự của tài sản thế chấp. Có hai yếu tố cơ bản để khẳng định một tài sản có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự, đó là: tài sản đó không gắn liền với yếu tố nhân thân (như quyền yêu cầu cấp dưỡng, các loại bằng cấp chứng chỉ…) và tài sản đó không thuộc diện bị pháp luật cấm (tài sản bị cấm lưu thông hoặc có quyết định thu giữ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền).
Như vậy, xét dưới góc độ pháp lý, những tài sản không đáp ứng được các điều kiện nêu trên thì không thể dùng để thế chấp.
Ví dụ như: Xét trường hợp tài sản là quyền sử dụng đất, muốn trở thành tài sản thế chấp thì phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 188 Luật Đất đai 2013 bao gồm:
(i) Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất;
Chú ý, trong trường hợp người sử dụng đất được chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc được ghi nợ nghĩa vụ tài chính thì phải thực hiện xong nghĩa vụ tài chính trước khi thực hiện các quyền (Khoản 1 Điều 168 Luật Đất đai 2013). Vì vậy, một điều kiện để thế chấp quyền sử dụng đất là người sử dụng đất phải thực hiện xong nghĩa vụ tài chính trước khi thế chấp.
(ii) Đất không có tranh chấp;
(iii) Quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án; (iv) Trong thời hạn sử dụng đất.
Điều kiện (i) và (iv) chính là điều kiện về quyền sở hữu (sở hữu quyền tài sản). Điều kiện (ii) và (iii) thể hiện tài sản không tranh chấp và thuộc đối tượng có thể chuyển giao trong các giao lưu dân sự. Khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện này thì quyền sử dụng đó có thể trở thành tài sản thế chấp.