2.2. Những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về thế chấp và xử lý tài sản
2.2.1.2 Mối quan hệ giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ khi là hai chủ thể
Pháp luật dân sự hiện hành chưa làm rõ được mối quan hệ giữa bên thế chấp và bên có nghĩa vụ khi đó là hai chủ thể độc lập và chưa có quy định rõ về việc bên thế chấp có quyền gì đối với bên có nghĩa vụ trong các trường hợp sau:
(i) Đến hạn, bên có nghĩa vụ đã thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ với bên nhận thế chấp và quan hệ thế chấp chấm dứt. Pháp luật chưa xác định quan hệ này có phải là một dạng hợp đồng dịch vụ hay không? Là quan hệ có thù lao hay không? Nếu có thù lao thì mức thu lao như thế nào, có phải giới hạn để tránh sự lạm quyền của một trong hai bên hay không? Các quan hệ thực tế phát sinh đã gây ra sự lúng túng cho các chủ thể. Thực chất, thỏa thuận về việc một người dùng tài sản của mình để thế chấp cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác là phù hợp với các nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuân quy định tại Điều 4 BLDS 2005 và không vi phạm điều cấm trong các quy định của pháp luật nên thỏa thuận đó là hợp pháp. Còn nội dung của thỏa thuận như thế nào là do bên thế chấp và bên có nghĩa vụ tự xác lập, pháp luật chưa có một “khung” để điều chỉnh.
Trong trường hợp này, vấn đề các chủ thể quan tâm nhất là bên thế chấp có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ hoàn trả cho mình giá trị của tài sản thế chấp đã dùng để khấu trừ cho nghĩa vụ bị vi phạm hay không? Sau khi tài sản thế chấp đã bị xử lý, bên thế chấp có quyền thế quyền của bên nhận thế chấp yêu cầu bên có nghĩa vụ hoàn trả phần nghĩa vụ mà bên thế chấp đã bảo đảm bằng tài sản của mình hay không và có được giữa vị trí ưu tiên trước các chủ nợ khác của bên có nghĩa vụ hay không? Đây là những vấn đề rất cấp bách mà pháp luật hiện hành chưa có giải pháp trong khi đó tình trạng nợ xấu nghiêm trọng hiện nay, việc xử lý tài sản thế chấp của bên thứ ba ngày càng nhiều mà chưa có cơ chế rõ ràng để bảo vệ quyền lợi của họ, bên thế chấp đứng trước nguy cơ “mất trắng” tài sản. Điều này vô hình chung đã đẩy bên thế chấp quay trở lại chống đối bên nhận thế chấp, tìm mọi cách để giữ lại tài sản thế chấp và tất yếu gây khó khăn cho công tác xử lý tài sản bảo đảm, giải quyết nợ xấu của cả hệ thống ngân hàng, gây bất lợi cho nền kinh tế.