2.2. Những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về thế chấp và xử lý tài sản
2.2.2.5. Trong trường hợp bên nhận thế chấp nhận chính tài sản thế chấp để
thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo đảm
Điều 59 Nghị định 163/2006 quy định “Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm” là một trong các phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo thỏa thuận. Đối với trường hợp bên vay vốn đồng thời là bên bảo đảm thì quy định này là phù hợp, vì nghĩa vụ của bên bảo đảm trong trường hợp này đồng thời cũng là nghĩa vụ của bên vay vốn, tức là nghĩa vụ trả nợ cho TCTD. Tuy nhiên với trường hợp bên vay không đồng thời là bên bảo đảm, tức là bên thứ ba dùng tài sản để đảm bảo cho nghĩa vụ của người khác với TCTD thì quy định này có sự bất hợp lý. Với trường hợp này nếu quy định: Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ
của bên được bảo đảm thì có vẻ hợp lý hơn. Theo quy định tại BLDS, cũng như
Nghị định 163/2006 và các văn bản pháp luật liên quan đến giao dịch bảo đảm hiện nay cũng không có văn bản nào quy định bên thế chấp có nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo đảm. Như vậy, quy định tại điều này là không hợp lý, và nhiều ý kiến cho rằng có thể đây là một lỗi kĩ thuật của nhà làm luật, đáng lẽ ra phải quy định phương thức này là: Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo đảm.
Lý giải điều này, theo tác giả có thể xuất phát từ tinh thần của nhà làm luật khi quy định về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Khoản 1 Điều 342 BLDS 2005 quy định: Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp. Trong khi đó, Khoản 1 Điều 361 BLDS 2005 quy định về biện pháp bão lãnh như sau: Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.
vay dùng chính tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ cho TCTD nên phương thức “Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm (cũng chính là bên vay) là phù hợp. Đối với trường hợp bảo lãnh, khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ, bên bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh tức là có nghĩa vụ thanh toán khoản nợ của bên được bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Như vậy, việc bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh (nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh) trong trường hợp này cũng là hợp lý. Nhìn chung, quy định hiện tại như tại Nghị định 163/2006 chưa thực sự hợp lý, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau.
Theo quy định của Nghị định 163/2006 thì phương thức này chỉ được thực hiện khi các bên đã thỏa thuận. Và vì vậy, nội dung của phương thức này hoàn toàn do các bên quyết định thông qua sự thỏa thuận. Tuy nhiên, trong trường hợp các bên chỉ thỏa thuận về việc bên bảo đảm được quyền tự nhận TSBĐ để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo đảm thì sẽ được hiểu như thế nào? Thay thế toàn bộ nghĩa vụ hay chỉ khấu trừ nghĩa vụ tương ứng với giá trị của tài sản?
Chúng tôi thấy rằng, nếu nội dung của phương thức này đã được các bên xác định cụ thể trong Hợp đồng bảo đảm thì việc thanh toán nghĩa vụ được thực hiện như đã thỏa thuận. Trong trường hợp nội dung chưa được xác định cụ thể thì việc thanh toán nghĩa vụ được xác định theo các trường hợp sau đây:
Trường hợp thứ nhất, nếu bên bảo đảm là bên bảo lãnh mà nghĩa vụ bảo lãnh
không có biện pháp bảo đảm kèm theo và phạm vi bảo lãnh là toàn bộ nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm các tài sản sao cho tổng giá trị của tài sản đó bằng với tổng giá trị nghĩa vụ được bảo lãnh.
Trường hợp thứ hai, nếu bên bảo đảm là bên bảo lãnh mà nghĩa vụ bảo lãnh
không có biện pháp bảo đảm kèm theo và các bên đã thỏa thuận về phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải chuyển giao tài sản cho bên nhận bảo đảm các tài sản sao cho tổng giá trị của tài sản đó bằng với tổng giá trị nghĩa vụ tương ứng với phạm vi bảo lãnh.
có biện pháp bảo đảm kèm theo(chẳng hạn như thông qua một hợp đồng thế chấp) thì bên bảo lãnh chỉ phải giao cho bên nhận bảo đảm các tài sản là đối tượng của biện pháp bảo đảm kèm theo.
Trường hợp thứ tư, Nếu bên bảo đảm chính là bên có nghĩa vụ trả nợ (khách
hàng vay) thì phải giao cho TCTD các tài sản là đối tượng của biện pháp bảo đảm. Tuy nhiên, nghĩa vụ trả nợ vay chỉ được cấn trừ tương ứng với giá trị của TSBĐ. Khách hàng vay phải tiếp tục trả nợ đối với phần còn thiếu.
Trên thực tế việc áp dụng phương thức xử lý tài sản này gặp rất nhiều khó khăn. Một trong những khó khăn đó là pháp luật chưa có quy định cụ thể về trình tự, thủ tục nhận và đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng TSBĐ, cụ thể như: TCTD có phải ký hợp đồng chuyển nhượng TSBĐ với bên bảo đảm hay không? Có cần chứng nhận của cơ quan công chứng hay chỉ cần văn bản thỏa thuận giữa TCTD và bên bảo đảm có nội dung: bên bảo đảm đồng ý giao TSBĐ theo giá đã được TCTD và bên bảo đảm thỏa thuận để TCTD nhận và trừ khoản nợ của bên bảo đảm. Điều này dẫn đến khó khăn khi thực hiện đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng đối với TSBĐ mà TCTD đã nhận của khách hàng.
Tham khảo tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (Văn phòng đăng ký đất và nhà) về việc đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì cơ quan này yêu cầu TCTD phải có hợp đồng chuyển nhượng tài sản giữa bên bảo đảm với TCTD, có chứng nhận của cơ quan công chứng thì cơ quan này mới đăng ký quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất cho TCTD. Trong khi, theo quy định tại khoản 2 Điều 70 Nghị định số 163/2006 thì thủ tục chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng TSBĐ được thực hiện theo quy định của pháp luật về đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản. Trong trường hợp pháp luật quy định việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của chủ sở hữu, hợp đồng mua bán tài sản giữa chủ sở hữu tài sản hoặc người phải thi hành án với người mua tài sản về việc xử lý TSBĐ thì hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản được dùng để thay thế cho các loại giấy tờ này. Bên cạnh đó, tại khoản 3 Điều 18 (Bổ sung Điều 64b) Nghị định số 11/2012 cũng quy định bên nhận chính TSBĐ để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ phải xuất trình văn bản chứng minh quyền
được xử lý TSBĐ và kết quả xử lý TSBĐ cho cơ quan Nhà nước có thẩm quyền khi chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng TSBĐ.
Ngoài ra tại một số địa phương, cơ quan nhà nước lại cho rằng TCTD không có chức năng kinh doanh BĐS do đó không được trực tiếp nhận TSBĐ là BĐS để thay thế nghĩa vụ trả nợ của bên vay vốn. Xin dẫn chiếu trường hợp của Ngân hàng TMCP Đại chúng Việt Nam (PVcomBank) trước đây là Tổng công ty tài chính cổ phần dầu khí Việt Nam (PVFC) gặp phải khi xử lý TSBĐ là BĐS tại tỉnh Quảng Ngãi. Ngày 28/01/2008, PVFC cho Công ty Cổ phần Đầu tư Du lịch Ngọc Việt vay số tiền hơn 64,5 tỷ đồng theo Hợp đồng tín dụng số 02/TDTT-DH/PVFC08 với mục đích để mua Khách sạn Trung tâm tại số 784 Quang Trung, thành phố Quảng Ngãi và nâng cấp, sửa chữa Khách sạn 4 sao lên 5 sao để hoạt động, thời hạn vay 120 tháng kể từ ngày giải ngân. Công ty Cổ phần Đầu tư Du lịch Ngọc Việt dùng chính Khách sạn Trung tâm này để thế chấp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại PVFC. Sau khi vay vốn Công ty Cổ phần Đầu tư Du lịch Ngọc Việt không trả được nợ cho PVFC. Sau nhiều lần làm việc nhưng Công ty Ngọc Việt không đưa ra được phương án trả nợ khả thi. PVFC đã khởi kiện vụ việc tại Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi. Trong quá trình xét xử sơ thẩm, Công ty Ngọc Việt có nguyện vọng giao Khách sạn Trung tâm cho PVFC sở hữu để thanh toán toàn bộ số nợ gốc, nợ lãi, tiền phạt và PVFC cũng thống nhất việc nhận tài sản này để thay thế nghĩa vụ trả nợ của Công ty Ngọc Việt tại PVFC. Tại bản án sơ thẩm số 28/2012/KDTM-ST, Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ngãi đã tuyên buộc Công ty Cổ phần Đầu tư Du lịch Ngọc Việt chuyển giao toàn bộ quyền sở hữu khách sạn Trung tâm cho PVFC để cấn trừ nợ. Sau đó, bản án phúc thẩm của Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Đà Nẵng tiếp tục tuyên giữ nguyên nội dung này. Trong quá trình thi hành án, dưới sự chủ trì của Cơ quan thi hành án tỉnh Quảng Ngãi, hai bên đã thống nhất phương án PVFC nhận chính khách sạn Trung tâm để thay thế nghĩa vụ trả nợ của Công ty Ngọc Việt tại PVFC. Biên bản thỏa thuận thi hành án của hai bên có xác nhận của Cục thi hành án tỉnh Quảng Ngãi và Cơ quan thi hành án đã ra Quyết định công nhận thỏa thuận thi hành án của các bên. PVFC dự định sử dụng khách sạn này để làm trụ sở của chi nhánh và cho thuê lại. Tuy nhiên đến khi thực hiện thủ tục tại Sở Tài nguyên Môi trường tỉnh Quảng Ngãi thì đơn vị này không thực hiện thủ tục sang tên, cấp Giấy chứng
nhận cho PVFC với lý do PVFC không phải doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản, do đó không được nhận chuyển nhượng khách sạn này. Qua nhiều lần trao đổi và đưa ra các căn cứ pháp lý nhưng Sở Tài nguyên Môi trưởng tỉnh Quảng Ngãi không thực hiện thủ tục, PVFC đã phải thực hiện theo phương án khác để tiếp nhận tài sản cấn trừ nợ cho Công ty [42,43].
Do những vướng mắc trong việc đăng ký quyền sở hữu, sử dụng TSBĐ nên nhiều TCTD còn e ngại khi áp dụng phương thức xử lý TSBĐ theo hình thức “Bên nhận bảo đảm nhận chính TSBĐ để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm”.