2.1. Quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp
2.1.1.2 Hình thức thế chấp
Theo quy định tại Điều 343 BLDS 2005 “Việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký”. Như vậy, hợp đồng thế chấp bắt buộc phải được lập thành văn bản. Trong từng trường hợp cụ thể, pháp luật có thể quy định hợp đồng thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng ký. Ví dụ như đối với trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất Hình thức hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là văn bản được công chứng hoặc chứng thực và phải đăng ký. Quy định tại điểm a khoản 3 Điều 167 luật đất đai 2013 “Hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất phải
được công chứng hoặc chứng thực, trừ trường hợp kinh doanh bất động sản…”. Việc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thực hiện tại các tổ chức hành nghề công chứng có trụ sở trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi có đất; việc chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất thực hiện tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có đất. Việc thế chấp quyền sử dụng đất phải đăng ký tại cơ quan đăng ký đất đai và có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính. Cơ quan đăng ký đất đai có thẩm quyền thực hiện việc đăng ký hiện nay theo quy định của Luật Đất đai năm 2013 là văn phòng đăng ký đất đai. Văn phòng đăng ký đất đai có chi nhánh tại các quận, huyện, thị xã, thành phố thuộc tỉnh. Chi nhánh Văn phòng đăng ký đất đai được thực hiện chức năng, nhiệm vụ và quyền hạn của Văn phòng đăng ký đất đai theo quyết định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh.
2.1.1.3 Các chủ thể trong quan hệ thế chấp
Từ định nghĩa về thế chấp tài sản theo Điều 342 Bộ luật Dân sự 2005 “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”, ta nhận thấy có hai chủ thể chính trong quan hệ thế chấp là: Bên thế chấp và bên nhận thế chấp.
Chủ thể của thế chấp tài sản phải có đủ điều kiện mà pháp luật quy định đối với người tham gia giao dịch dân sự nói chung, phải là người có năng lực hành vi dân sự ( một phần hoặc đầy đủ). Nếu là cá nhân thì phải đạt độ tuổi nhất định (18 tuổi) và có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, tức phải nhận thức và làm chủ hành vi của mình. Riêng đối với tổ chức thì người đại diện hợp pháp của tổ chức phải có đủ năng lực và thẩm quyền đại diện cho tổ chức đó phù hợp với quy định của pháp luật.
Bên thế chấp có thể là cá nhân hoặc tổ chức dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Tức là bên thế chấp có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp và cam kết dùng tài sản đó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp. Riêng đối với tài sản thế chấp đặc biệt là đất đai thì có cả chế định về thế chấp quyền sử dụng đất được quy định trong Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai. Theo đó, người sử dụng đất có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trừ những trường hợp sau: tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử
dụng đất (Điều 173 Luật Đất đai 2013); tổ chức kinh tế, tổ chức sự nghiệp công lập sử dụng đất thuê trả tiền thuê đất hàng năm (Điều 175 Luật Đất đai 2013); cơ sở tôn giáo, cộng đồng dân cư sử dụng đất (Điều 181 Luật Đất đai 2013); Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất hàng năm (Điều 183 Luật Đất đai 2013) là những trường hợp không được thế chấp quyền sử dụng đất.
Bên nhận thế chấp có thể là cá nhân hoặc tổ chức. Tuy nhiên, tùy thuộc từng loại tài sản thế chấp mà pháp luật hiện hành có một số giới hạn đối với chủ thể nhận thế chấp tài sản. Cụ thể như sau:
Theo quy định tại Điều 144 Luật Nhà ở năm 2014 thì:
“1. Chủ sở hữu nhà ở là tổ chức được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam.
2. Chủ sở hữu nhà ở là cá nhân được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế đang hoạt động tại Việt Nam hoặc cá nhân theo quy định của pháp luật.”
Tức là đối với tài sản thế chấp là nhà ở, nếu bên thế chấp/chủ sở hữu nhà ở là tổ chức thì chỉ các tổ chức tín dụng đang hoạt động tại Việt Nam được quyền nhận thế chấp (Các cá nhân hay tổ chức khác không thể là bên nhận thế chấp); còn nếu bên thế chấp/chủ sở hữu nhà ở là cá nhân thì bên nhận thế chấp có thể là tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế đang hoạt động tại Việt Nam hoặc cá nhân.
Tương tự như Luật Nhà ở, Luật Đất Đai năm 2013 cũng quy định điểm d Khoản 2 Điều 174 tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê có quyền “Thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam”; khoản 2 Điều 183 Luật Đất đai 2013
Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được Nhà nước Việt Nam giao đất có thu tiền sử dụng đất để thực hiện dự án có quyền “ Thế chấp bằng quyền sử dụng
phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn sử dụng đất”...Tức là một số trƣờng hợp bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất chỉ có thể là các tổ chức tín dụng
được phép hoạt động tại Việt Nam. Còn đối với người sử dụng đất là cá nhân thông thường thì Luật Đất đai không giới hạn bên nhận thế chấp hay nói cách khác họ có thể thế chấp quyền sử dụng đất của mình cho cá nhân, tổ chức kinh tế khác hoặc tổ chức tín dụng.
Còn đối chiếu với luật chung là Bộ luật Dân sự thì không có quy định giới hạn đối với chủ thể nhận thế chấp. Tức là mọi cá nhân, tổ chức đều có thể thế chấp tài sản thuộc sở hữu của mình cho các cá nhân, tổ chức kinh tế hoặc tổ chức tín dụng để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự.
Mặc dù, các cá nhân và tổ chức khác không phải tổ chức tín dụng được quyền nhận thế chấp tài sản trong nhiều trường hợp nhưng trên thực tế rất ít trường hợp các cá nhân hoặc tổ chức khác nhận thế chấp mà chủ yếu hoạt động này đều do các tổ chức tín dụng thực hiện. Sở dĩ có thực trạng này là vì luật nhà ở năm 2005 (đã hết hiệu lực) có quy định “chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để đảm bảo
thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp ở tại một tổ chức tín dụng” (Điều 114). Dẫn đến
cách hiểu: Chỉ được thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng nên trường hợp các chủ thể nhận thế chấp khác mà không tổ chức tín dụng không có quyền nhận thế chấp nhà ở, các hợp đồng thế chấp không thể đăng ký giao dịch bảo đảm được. Trong khi Bộ luật Dân sự năm 2005 không hạn chế hoặc cấm cá nhân nhận thế chấp nhà ở và Điều 113, 114 Luật Đất đai năm 2003 cũng cho phép cá nhân được quyền thế chấp quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất cho cá nhân. Chính mâu thuẫn, khó hiểu giữa các quy định của pháp luật đã làm cho người dân không dám thực hiện quyền thế chấp và nhận thế chấp chính đáng của mình vì lo sợ giao dịch đó sẽ không được pháp luật bảo hộ.
2.1.1.4 Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể
Theo quy định của BLDS 2005 thì quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp như sau:
- Được khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp theo thoả thuận;
- Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp;
- Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý (trường hợp hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh không cần bên nhận thế chấp đồng ý);
- Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết;
- Nhận lại tài sản thế chấp do người thứ ba giữ, khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác;
- Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp;
- Áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng tài sản thế chấp nếu do việc khai thác đó mà tài sản thế chấp có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị;
- Thông báo cho bên nhận thế chấp về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp, nếu có;
* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản
- Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp;
- Yêu cầu các bên đang sử dụng tài sản áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản hoặc chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp, nếu việc sử dụng làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản đó;
- Yêu cầu xử lý tài sản thế chấp và được ưu tiên thanh toán;
- Cùng với bên thế chấp đăng ký việc thế chấp theo quy định của pháp luật; - Khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả cho bên thế chấp giấy tờ về tài sản thế chấp.
- Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoá đăng ký theo quy định
Nhìn chung các quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp của BLDS 2005 nêu trên đã cơ bản mô tả được quan hệ pháp lý giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp nhưng chưa thể hiện được quan hệ giữ bên thế chấp và bên có nghĩa vụ tạo nên khoảng trống của luật và sự phức tạp khi giải quyết các mối quan hệ sau khi tài sản thế chấp bị xử lý.
2.1.2 Quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp
Theo quy định tại các Điều 336, 338 và 355 BLDS năm 2005 thì: Trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng thoả thuận thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức do các bên đã thoả thuận hoặc được bán đấu giá theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế chấp. Tiền bán tài sản thế chấp được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản; trong trường hợp nghĩa vụ được bảo đảm là khoản vay thì thanh toán cho bên nhận thế chấp theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có; nếu tiền bán còn thừa thì phải trả lại cho bên thế chấp; nếu tiền bán còn thiếu thì bên thế chấp phải trả tiếp phần còn thiếu đó. Nội dung pháp luật xử lý tài sản thế chấp được hướng dẫn cụ thể tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP và Nghị định 11/2012/NĐ-CP và nhiều vấn đề liên quan nằm rải rác trong các văn bản pháp luật chuyên ngành. Nhìn chung, các quy định của pháp luật hiện hành về xử lý tài sản thế chấp đã đạt được những điểm sau:
Thứ nhất, các quy định của pháp luật đã tôn trọng và ghi nhận quyền tự do định đoạt của các bên về căn cứ xử lý tài sản thế chấp.
Nếu như BLDS năm 2005 chỉ quy định một trường hợp dẫn đến xử lý tài sản thế chấp là đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì Nghị định 163 đã mở rộng các trường hợp này trên cơ sở ý chí thỏa thuận của các bên. Các bên có quyền dự liệu và lựa chọn bất kỳ tình huống hoặc sự kiện nào (có thể liên quan đến hành vi vi phạm nghĩa vụ hoặc không)
xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp (có thể trước hạn chứ không cần phải đến hạn) để làm căn cứ phát sinh việc xử lý tài sản thế chấp. Như vậy, các trường hợp xử lý tài sản thế chấp theo sự thỏa thuận của các bên rất đa dạng bởi được xuất phát từ nhu cầu của các bên đối với tài sản trong suốt thời hạn thế chấp.
Thứ hai, các quy định của pháp luật hiện hành đã đưa ra các căn cứ để xác định quyền ưu tiên giữa các chủ thể trong quá trình xử lý tài sản thế chấp.
Đăng ký thế chấp là điều kiện để xác định thứ tự ưu tiên giữa các chủ thể cùng nhận thế chấp một tài sản. Tuy nhiên, vẫn có ngoại lệ cho nguyên tắc trên là: Sức mạnh ưu tiên luôn thuộc về người đang chiếm hữu hợp pháp (có căn cứ pháp lý) đối với tài sản thế chấp, đó là bên cầm giữ. Chỉ khi nào bên cầm giữ được thanh toán đầy đủ quyền lợi của mình trong hợp đồng với bên có nghĩa vụ thì mới phải có nghĩa vụ giao tài sản cho bên nhận thế chấp để xử lý. Theo quy định tại khoản 10 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP ngày 22/2/2012 sửa đổi, bổ sung Nghị định 163: “Trong trường hợp tài sản thế chấp đang bị cầm giữ theo quy định tại Điều 416 Bộ luật Dân sự thì bên cầm giữ có trách nhiệm giao tài sản mà mình đang cầm giữ cho bên nhận thế chấp để xử lý theo quy định của pháp luật sau khi bên nhận thế chấp hoặc bên có nghĩa vụ đã hoàn thành nghĩa vụ đối với bên cầm giữ”.
Thứ ba, các quy định của pháp luật đã dự liệu về xử lý tài sản thế chấp trong những trường hợp khác nhau
Xử lý tài sản thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nhiều nghĩa vụ, xử lý tài sản thế chấp là động sản, là quyền đòi nợ, là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất, khẳng định quyền được thu giữ tài sản của bên nhận thế chấp với sự hỗ trợ của chính quyền địa phương… Những quy định trên đã góp phần định hướng cho cách xử sự của các chủ thể và làm cho quá trình xử lý nợ của bên nhận thế chấp đạt được mục đích.
Thứ tư, các quy định của pháp luật cũng đã giải quyết các vấn đề phát sinh từ kết quả của việc xử lý tài sản thế chấp
Các vấn đề phát sinh như vấn đề chuyển quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất thế chấp đã xử lý ngay cả trong trường hợp không có sự xác