2.2. Những bất cập của hệ thống pháp luật hiện hành về thế chấp và xử lý tài sản
2.2.2.6. Quyền ưu tiên giữa bên nhận bảo đảm và bên cầm giữ
Cầm giữ tài sản là một quyền năng theo đó bên có quyền được chiếm giữ tài sản chừng nào bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình. Ở Pháp, quyền này được gọi là một biện pháp bảo đảm hiệu quả nhất: Bên có quyền gây áp lực bằng cách nắm giữ tài sản của bên có nghĩa vụ cho đến khi bên có nghĩa vụ thực hiện phần của mình [17].
Ở Việt Nam, quyền cầm giữa tài sản trong hợp đồng song vụ là quy định mới được đưa vào BLDS 2005 so với quy định tại BLDS 1995. Tại Điều 416 của Bộ luật Dân sự 2005 có quy định: Cầm giữ tài sản là việc bên có quyền (sau đây gọi là bên cầm giữ) đang chiếm giữ hợp pháp tài sản là đối tượng của hợp đồng song vụ được cầm giữ tài sản khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện nghĩa vụ không đúng theo thỏa thuận.
Bên cầm giữ có quyền và nghĩa vụ sau đây: Cầm giữ toàn bộ hoặc một phần tài sản trong trường hợp quy định tại BLDS; Thu hoa lợi từ tài sản cầm giữ và được dùng để bù trừ nghĩa vụ; Bảo quản, giữ gìn tài sản cầm giữ; Yêu cầu bên có tài sản bị cầm giữ thanh toán các chi phí cần thiết cho việc bảo quản, giữ gìn tài sản đó.
Quyền cầm giữ chấm dứt trong các trường hợp sau đây: Theo thỏa thuận của các bên; Bên cầm giữ vi phạm nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn tài sản cầm giữ; Bên có tài sản bị cầm giữ hoàn thành nghĩa vụ.
Hướng dẫn thi hành điều luật trên của Bộ luật Dân sự, Nghị định số 163/2006 có quy định tại Điều 21 như sau: Trong trường hợp bên có quyền cầm giữ tài sản theo quy định tại Điều 416 BDLS 2005 mà tài sản này đang được dùng để thế chấp thì quyền của bên cầm giữ được ưu tiên hơn so với quyền của bên nhận thế chấp.
Mặc dù, trong quy định của Bộ luật dân sự cũng như các văn bản pháp luật khác quy định về giao dịch bảo đảm đều quy định về thứ tự ưu tiên thanh toán các khoản nợ từ khoản tiền thu được do xử lý TSBĐ trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm nhiều khoản nợ khác nhau. Tuy nhiên, vì có quy định tại điều 416 của BDLS 2005 và hướng dẫn tại Điều 21 của Nghị định số 163 (đã trích dẫn trên) nên sẽ dẫn đến tình trạng TCTD khó xử lý tài sản nếu tài sản đó lại do một bên trong một hợp đồng song vụ (được ký kết giữa họ với bên bảo đảm) đang cầm giữ, dù hợp đồng đó được giao kết sau khi tài sản đó đã được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.
Mặt khác, chúng tôi thấy rằng quy định này sẽ dễ dẫn đến tình trạng người bảo đảm lợi dụng đưa TSBĐ vào các quan hệ tương tự quan hệ nói trên và cố tình không trả tiền dịch vụ nhằm để bên nhận bảo đảm không thể xử lý TSBĐ được.