3.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp và xử lý tài sản thế
3.3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về quan hệ giữa bên thế chấp tài sản và bên có
giao dịch... tạo môi trường thuận lợi, an toàn cho các giao dịch trên thị trường đất đai, bất động sản. Xây dựng cơ chế tài phán để giải quyết những khiếu nại liên quan đến đất đai. [19]
Thứ năm, xuất phát từ thực tiễn Việt Nam, đồng thời tiếp thu có chọn lọc
kinh nghiệm quốc tế về xây dựng và tổ chức thi hành pháp luật; kết hợp hài hoà bản sắc văn hoá, truyền thống tốt đẹp của dân tộc và tính hiện đại của hệ thống pháp luật. [18]
Thứ sáu, đảm bảo nguyên tắc vật quyền ở biện pháp thế chấp, bảo vệ triệt để
quyền và lợi ích hợp pháp của bên nhận bảo đảm là các tổ chức tín dụng trên cơ sở công nhận giá trị pháp lý của các thỏa thuận trong giao dịch bảo đảm tiền vay để tạo thuận lợi cho quán trình xử lý tài sản. [24]
3.3 Kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thế chấp và xử lý tài sản thế chấp chấp
3.3.1 Hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản
3.3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về quan hệ giữa bên thế chấp tài sản và bên có nghĩa vụ vụ
Cần có quy định về mối quan hệ giữa bên có nghĩa vụ với bên thế chấp trong trường hợp bên thế chấp dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Một số thuật ngữ được sử dụng trong Nghị định 163/2006/NĐ- CP và Nghị định 11/2012/NĐ-CP như “người thứ ba”, “cam kết dùng tài sản đó” chưa được giải thích cụ thể nên đã gây lúng túng cho các chủ thể trong quá trình áp dụng các điều luật này. Trong khung cảnh của Điều 4 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì cần phải giải thích rõ như sau: bên bảo đảm (bên thế chấp) có tài sản bảo đảm (tài sản thế chấp) được hiểu là bên thứ ba trong mối quan hệ pháp lý được xác lập giữa bên có quyền (bên cho vay) với bên có nghĩa vụ (bên vay). [38, tr.134]. Vì vậy, các thông tư hướng dẫn cho việc thực thi các Nghị định này cần có sự giải thích cụ thể về người thứ ba như trên để tránh sự hiểu lầm, dẫn đến tình trạng hợp đồng thế chấp được xác lập nhưng lại bị tuyên bố vô hiệu. Nội hàm của việc cam kết đó cũng cần có hướng dẫn cụ thể của pháp luật, đó là người thứ ba cam kết với ai và nội dung cam kết là gì, trách nhiệm phát sinh trong các cam kết đó như thế nào. Một người dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để thế chấp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác, sẽ có các quan hệ pháp lý được phát sinh như sau:
(i) Quan hệ giữa bên nhận thế chấp với bên có nghĩa vụ (là căn cứ làm phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm)
(ii) Quan hệ giữa bên thế chấp với bên có nghĩa vụ (là căn cứ làm phát sinh quan hệ thế chấp)
(iii) Quan hệ giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp (là căn cứ làm phát sinh quyền của bên nhận thế chấp đối với bên thế chấp và đối với tài sản thế chấp)
Quan hệ thứ nhất được thể hiện qua hợp đồng tín dụng, quan hệ thứ ba được thể hiện qua hợp đồng thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba. Quan hệ thứ hai hiện nay hầu hết không được lập thành hợp đồng quy định quyền và nghĩa vụ của hai bên dẫn đến trường hợp bên thế chấp có thể “mất trắng” tài sản nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ của mình. Vì vậy, cần có một loại hợp đồng quy định quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ giữa bên thế chấp với bên có nghĩa vụ. Loại hợp đồng trên có thể được đặt tên là hợp đồng dịch vụ thế chấp [38, tr.135], với các nội dung cơ bản sau đây: (i) Đối tượng của hợp đồng là công việc dùng tài
sản của mình thế chấp bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của người khác; (ii) Quyền và nghĩa vụ của các bên như sau: Bên thế chấp có nghĩa vụ thế chấp tài sản của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên vay và phải đưa tài sản thế chấp ra xử lý khi nghĩa vụ bảo đảm có sự vi phạm; bên thế chấp có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ trả tiền thù lao (phí dịch vụ) theo thỏa thuận; bên có nghĩa vụ phải hoàn trả phí dịch vụ và phải hoàn lại toàn bộ giá trị của tài sản thế chấp đã bị xử lý cho bên thế chấp. (iii) Hiệu lực của hợp đồng dịch vụ thế chấp và hiệu lực của hợp đồng thế chấp là độc lập với nhau, sự vô hiệu của hợp đồng này sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng kia. Trên thực tế, bên có tài sản thường lập hợp đồng ủy quyền cho bên có nghĩa vụ để thế chấp tài sản. Mục đích của hợp đồng ủy quyền chỉ bảo đảm tính nhân danh của người được ủy quyền có thể dùng tài sản của bên thế chấp để thế chấp. Quan hệ ủy quyền có thể có thù lao hoặc không có thù lao (bên thế chấp - ủy quyền trả tiền). Nếu tài sản thế chấp bị xử lý và có tranh chấp xảy ra thì chỉ với quan hệ ủy quyền, bên thế chấp sẽ không thể có căn cứ để bảo vệ quyền lợi của mình trước bên có nghĩa vụ. Vì vậy, với những điều khoản cơ bản của hợp đồng dịch vụ thế chấp như trên thì quyền của bên thế chấp mới được bảo vệ và tính công bằng trong quan hệ giữa bên thế chấp với bên có nghĩa vụ mới được bảo đảm. Quy định trên còn tránh cho bên thế chấp rơi vào tình trạng trắng tay, vừa mất tài sản khi chúng bị xử lý theo quy định của pháp luật và hợp đồng thế chấp, vừa không biết dựa vào đâu để yêu cầu bên có nghĩa vụ phải có trách nhiệm với mình.
Pháp luật dân sự hiện hành cần có những quy định để tránh gây nhầm lẫn giữa hợp đồng thế chấp tài sản của người thứ ba với hợp đồng bảo lãnh. BLDS 2005 chỉ quy định về bảo lãnh đối nhân (cam kết thực hiện thay) mà không quy định bảo lãnh đối vật. Xuất phát từ bản chất của thế chấp và bảo lãnh, có thể chỉ ra những điểm khác biệt cơ bản giữa chúng là: thời điểm yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm và phạm vi trách nhiệm của bên thế chấp khác phạm vi trách nhiệm của bên bảo lãnh.
Thứ nhất, tài sản thế chấp được xử lý khi nghĩa vụ được bảo đảm có sự vi phạm còn
tài sản trong bảo lãnh chỉ được xử lý theo thứ tự các bước thời gian: Có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm; phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh và có sự vi phạm nghĩa vụ bảo lãnh (vi phạm nghĩa vụ thực hiện thay). Thứ hai, trách nhiệm của bên thế chấp chỉ
giới hạn trong phạm vi của tài sản thế chấp. Trong khi đó thì bên bảo lãnh phải chịu trách nhiệm về toàn bộ phạm vi bảo lãnh đã thỏa thuận.
Pháp luật cần có hướng dẫn cụ thể hơn trong trường hợp các bên sử dụng sai tên gọi của hợp đồng bảo đảm thì hiệu lực của hợp đồng thế chấp sẽ không bị ảnh hưởng. Ví dụ như: Lẽ ra tên của hợp đồng là hợp đồng thế chấp bằng tài sản của người thứ ba thì lại được đặt tên là hợp đồng bảo lãnh hoặc lẽ ra hợp đồng thế chấp thì lại được đặt tên là hợp đồng cầm cố…). Điều này nhằm trách cho hợp đồng thế chấp đã được giao kết, sau đó lại bị tuyên bố là vô hiệu do đặt tên hợp đồng sai, hoặc để tránh việc cơ quan công chứng lấy lý do đặt tên không đúng của hợp đồng để từ chối công chứng những hợp đồng bắt buộc phải công chứng theo quy định của pháp luật. Căn cứ vào Điều 122 BLDS 2005 thì các căn cứ để tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu không bao gồm yêu tố về đặt tên hợp đồng sai và căn cứ vào các quy định cụ thể của phần các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong BLDS 2005 cũng không có quy định cụ thể về vấn đề này; còn dự trên nguyên tắc chung của pháp luật dân sự để suy xét thì việc đặt tên hợp đồng sai không xâm phạm hay ảnh hưởng đến lợi ích chung của các bên trong quan hệ và đến lợi ích chung của cộng đồng, của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác. Vì vậy, hướng giải quyết chung là khi có tranh chấp xảy ra thì đặt tên lại hợp đồng theo đúng bản chất của nó và căn cứ vào các quy định của pháp luật về hợp đồng thực chất để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên.