1.2. Hợp đồng góp vốn trong dự án đầu tư bất động sản
1.2.2. Chủ thể của hợp đồng góp vốn trong dự án đầu tư bất động sản
Theo quy định của NĐ 71 có hai dạng HĐGV. Dạng thứ nhất là HĐGV được giao kết giữa chủ đầu tư cấp I với chủ đầu tư cấp II; Dạng thứ hai là HĐGV được giao kết giữa chủ đầu tư cấp I và tổ chức, cá nhân. Do đó, chủ thể của HĐGV trong các dự án đầu tư bất động sản gồm có:
Thứ nhất, chủ đầu tư cấp I Thứ hai, chủ đầu tư cấp II
Thứ ba, người góp vốn hay nhà đầu tư
Ba chủ thể của HĐGV tùy thuộc vào nội dung thỏa thuận trong hợp đồng có địa vị pháp lý khi ký kết và thực hiện hợp đồng.
1.2.2.1. Chủ đầu tư cấp I
Theo quy định tại khoản 1, điều 4 – NĐ 71 chủ đầu tư cấp I là đơn vị thực hiện đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng kỹ thuật của dự án triển nhà ở với mục đích đầu tư xây dựng hệ thống hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội, đầu tư xây dựng nhà ở và các công trình kiến trúc khác theo quy hoạch được duyệt (sau đây gọi chung là dự án phát triển khu nhà ở – dự án cấp I). Ngoài ra, chủ đầu tư cấp I cũng có thể thực hiện đầu tư xây dựng dự án cấp II (chỉ bao gồm nhà ở và các công trình kiến trúc khác).
Luật Nhà ở năm 2005, khoản 1, điều 34 quy định mọi tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế trong nước và nước ngoài đều được quyền tham gia đầu tư phát triển nhà ở thương mại. Trong khi đó tại khoản 1, điều 12 – NĐ 71 có nêu chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở thương mại gồm:
Một là, doanh nghiệp trong nước được thành lập và hoạt động theo quy
định của Luật Doanh nghiệp 2005.
Hai là, doanh nghiệp có 100% vốn đầu tư nước ngoài, doanh nghiệp
cư ở nước ngoài hoạt động đầu tư tại Việt Nam theo quy định của Luật Đầu tư năm 2005.
Ba là, hợp tác xã được thành lập và hoạt động theo quy định của Luật
Hợp tác xã năm 2003[11].
Không phải bất kỳ đối tượng nào cũng có thể trở thành chủ đầu tư của các dự án xây dựng nhà mà pháp luật chỉ thừa nhận ba nhóm đối tượng trên. Thêm nữa, Luật KDBĐS năm 2006, khoản 1, điều 8 quy định tổ chức cá nhân, cá nhân khi kinh doanh BĐS phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, phải có vốn pháp định và đăng ký kinh doanh BĐS theo quy định của pháp luật. Như vậy, Nhà nước không chỉ bắt buộc các thành phần kinh tế trong nước mà mọi thành phần khi tham gia đầu tư KDBĐS đều phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã.
Ngoài ra, nhằm tránh những trường hợp lừa đảo, lợi dụng quy định của pháp luật về KDBĐS để chiếm đoạt tài sản của người mua nhà, Luật Nhà ở năm 2005 và NĐ 71 còn đưa ra những quy định cụ thể về việc đăng ký kinh doanh và điều kiện về vốn đối với các chủ đầu tư, cụ thể là:
Đối với điều kiện về việc đăng ký kinh doanh: Tổ chức, cá nhân trong
nước đầu tư phát triển nhà ở thương mại phải có đăng ký KDBĐS hoặc Giấy chứng nhận đầu tư có hoạt động BĐS, theo quy định tại điểm a, khoản 2, Điều 12 - NĐ 71.
Đối với điều kiện về vốn: Tổ chức, cá nhân trong nước đầu tư phát triển
nhà ở thương mại có đủ vốn pháp định theo quy định của pháp luật Việt Nam. Theo quy định tại điều 3 – Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của
Chính phủ doanh nghiệp, hợp tác xã KDBĐS phải có vốn pháp định là 6 (sáu)
tỷ đồng Việt Nam. Việc xác nhận vốn pháp định của doanh nghiệp, hợp tác xã thực hiện theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp, hợp tác xã và đăng ký
Do tính chất đặc thù của loại dự án này thì ngoài quy định điều kiện về vốn pháp định, Nhà nước còn có quy định thêm điều kiện về vốn dự án. Chủ đầu tư phải có vốn đầu tư thuộc sở hữu của mình để thực hiện dự án không thấp hơn 15% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất dưới 20ha, không thấp hơn 20% tổng mức đầu tư của dự án có quy mô sử dụng đất từ
20ha trở lên theo quy định tại điểm b, Khoản 2, Điều 12 – NĐ 71. Vốn thuộc
sở hữu của chủ đầu tư là vốn thực có của chủ đầu tư tính đến năm trước liền kề với năm chủ đầu tư thực hiện dự án khu đô thị mới, dự án khu nhà ở, dự án hạ tầng kỹ thuật khu công nghiệp được thể hiện trong báo cáo tài chính của chủ đầu tư và phải được kiểm toán độc lập xác nhận. Trường hợp chủ đầu tư là doanh nghiệp, hợp tác xã mới thành lập thì phải có văn bản xác nhận của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền. Chủ đầu tư có trách nhiệm chứng minh năng lực tài chính của mình để thực hiện dự án thông qua việc lập Danh mục các dự án đang thực hiện đầu tư, trong đó nêu rõ tổng vốn đầu tư của từng dự án theo quy định tại khoản 3, Điều 5 – Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của Chính phủ.
Với việc quy định như vậy cho thấy những nỗ lực của Nhà nước ta trong việc thu hút nguồn vốn đầu tư trong nước cũng như nước ngoài vào thị trường BĐS nói chung và các dự án đầu tư xây dựng nhà chung cư nói riêng nhưng vẫn đảm bảo lợi ích cho nhà đầu tư cũng như đối tác.
1.2.2.2. Chủ đầu tư cấp II
Về cơ bản chủ đầu tư cấp II cũng bao gồm các thành phần và tuân thủ các điều kiện về đăng ký kinh doanh, điều kiện về vốn như chủ đầu tư cấp I. Tuy nhiên, giữa chủ đầu tư cấp II và chủ đầu tư cấp I cũng có những điểm khác biệt như sau:
bao gồm dự án phát triển nhà ở với mục đích đầu tư xây dựng hệ thống hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội, đầu tư xây dựng nhà ở và các công trình kiến trúc khác theo quy hoạch được duyệt; dự án cấp II bao gồm nhà ở và các công trình kiến trúc khác. Chủ đầu tư cấp II thì chỉ có thể thực hiện đầu tư xây dựng dự án cấp II.
Thứ hai, chủ đầu tư cấp I của dự án phát triển khu nhà ở được quyền
chuyển nhượng quyền sử dụng đất có hạ tầng kỹ thuật cho chủ đầu tư cấp II để xây dựng nhà ở sau khi đã có các công trình hạ tầng kỹ thuật tương ứng với nội dung, tiến độ của dự án và phải tuân thủ nội dung dự án đã được phê duyệt, nội dung chấp thuận đầu tư của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Chủ đầu tư cấp I có trách nhiệm quản lý hệ thống hạ tầng kỹ thuật của dự án phát triển khu nhà ở khi chưa bàn giao cho chính quyền địa phương, thực hiện cung cấp điện, nước để chủ đầu tư cấp II xây dựng nhà ở và tổ chức kiểm tra, giám sát việc tuân thủ quy hoạch, kiến trúc, nội dung đầu tư mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã cho phép và tiến độ xây dựng các công trình kỹ thuật trong phạm vi dự án của chủ đầu tư cấp II.
Thứ ba, chủ đầu tư cấp II không phải đề nghị cơ quan nhà nước có
thẩm quyền chấp thuận đầu tư nhưng phải thực hiện xây dựng nhà ở và các công trình kiến trúc khác theo nội dung hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất ký với chủ đầu tư cấp I, tuân thủ quy hoạch, kiến trúc, tiến độ của dự án đã được phê duyệt và nội dung đầu tư mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền đã cho phép với chủ đầu tư cấp I.
Trường hợp chủ đầu tư cấp II có hành vi vi phạm về quy hoạch, trật tự xây dựng, nội dung đầu tư trong quá trình thực hiện xây dựng nhà ở và các công trình kiến trúc khác thì chủ đầu tư cấp I có quyền yêu cầu chủ đầu tư cấp II tạm dừng việc xây dựng và báo cáo với cơ quan có thẩm quyền để xử lý các hành vi vi phạm này.
Thứ tư, về điều kiện huy động vốn. Đối với chủ đầu tư cấp I chỉ được huy động vốn bằng hình thức ký HĐGV với chủ đầu tư cấp II sau khi đã giải phóng mặt bằng của dự án và thực hiện khởi công xây dựng công trình hạ tầng kỹ thuật của dự án. Sau khi đã có các công trình hạ tầng kỹ thuật tương ứng với nội dung và tiến độ của dự án thì chủ đầu tư cấp I được ký hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất cho chủ đầu tư cấp II.
Còn chủ đầu tư cấp II có nhu cầu huy động vốn để xây dựng nhà ở trên diện tích đất nhận chuyển nhượng của chủ đầu tư cấp I thì chỉ được ký hợp đồng huy động vốn sau khi đã có hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất ký với chủ đầu tư cấp I, có thỏa thuận trong hợp đồng về việc chủ đầu tư cấp II được huy động vốn để xây dựng nhà ở và đã có đủ các điều kiện để huy động vốn theo quy định tại khoản 3, điều 9 – NĐ 71; trường hợp chưa chuyển quyền sử dụng đất từ chủ đầu tư cấp I sang chủ đầu tư cấp II theo quy định của pháp luật về đất đai thì việc huy động vốn phải được chủ đầu tư cấp I đồng ý bằng văn bản.
1.2.2.3. Người góp vốn (nhà đầu tư)
Theo quy định tại điểm c, khoản 1, điều 9 – NĐ 71 thì người góp vốn được phân chia lợi nhuận (bằng tiền hoặc cổ phiếu) hoặc được phân chia sản phẩm là nhà ở trên cơ sở tỷ lệ vốn góp theo thỏa thuận; trong trường hợp các bên thỏa thuận phân chia sản phẩm là nhà ở thì chủ đầu tư chỉ được phân chia cho các đối tượng thuộc diện được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo quy định của Luật Nhà ở năm 2005 và phải tuân thủ quy định về số lượng nhà ở được phân chia nêu tại điểm d, khoản 3, Điều 9 – NĐ 71.
Như vậy, dựa trên những quy định của pháp luật tại điều 35 – Luật Nhà ở năm 2005 về việc sở hữu nhà thì chủ đầu tư cấp II có thể chia thành 3 dạng như sau:
Một là, tổ chức, cá nhân trong nước không phụ thuộc vào nơi đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký hộ khẩu thường trú.
Hai là, người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc diện được sở hữu nhà ở, được thuê nhà ở tại Việt Nam quy định tại Điều 126 và Điều 131 của Luật Nhà ở năm 2005.
Ba là, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuộc diện được sở hữu nhà ở, được thuê nhà ở tại Việt Nam quy định tại khoản 1 Điều 125 và Điều 131 của Luật Nhà ở năm 2005.
Thứ nhất, đối với đối tượng là tổ chức, cá nhân trong nước. Tại điều 58
Hiến pháp năm 1992 công nhận công dân có quyền sở hữu về nhà ở, nhà nước bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp của công dân. Cụ thể hóa quy định tại điều 58
Hiến pháp năm 1992 thì tại Khoản 1, Điều 35 - Luật Nhà ở năm 2005 quy
định đối tượng được mua, thuê nhà ở thương mại là tổ chức, cá nhân trong nước không phụ thuộc vào nơi đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký hộ khẩu thường trú. Tuy nhiên, quy định này có một vài ngoại lệ, như:
Trường hợp bên mua nhà phải có hộ khẩu thường trú tại nơi có nhà bán theo phạm vi cấp tỉnh, thành phố nếu pháp luật có quy định. Ví dụ, UBND thành phố Hà Nội quy định đối tượng được xét cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất tại thành phố Hà Nội phải có hộ khẩu thường trú tại Hà Nội; hoặc không có hộ khẩu thường trú tại Hà Nội nhưng đã nhận chuyển nhượng nhà ở, đăng ký tạm trú và đã ở ổn định tại Hà Nội từ một năm trở lên theo quy định tại Điều 4 – Quyết định số 23/2008/QĐ-UBND ngày 09/05/2008 của UBND thành phố Hà Nội về cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất[48].
Một ngoại lệ khác là sự hạn chế trong đối tượng thuê, mua nhà ở xã hội. Theo quy định tại điều 37 – NĐ 71, có 6 đối tượng dạng này:
Một là, cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức.
Hai là, sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp thuộc lực lượng vũ trang nhân dân hưởng lương từ ngân sách nhà nước.
Ba là, công nhân làm việc tại khu công nghiệp..
Bốn là, các đối tượng đã trả lại nhà ở công vụ quy định tại điểm a, khoản 6, Điều 30 của NĐ 71.
Năm là, học sinh, sinh viên các trường đại học, cao đẳng, trung học chuyên nghiệp, cao đẳng nghề, trung cấp nghề không phân biệt công lập hay dân lập được thuê nhà ở trong thời gian học tập.
Sáu là, người thu nhập thấp tại khu vực đô thị theo quy định của Ủy ban nhân dân cấp tỉnh[30,35-36].
Như vậy, trừ một số ngoại lệ, pháp luật hầu như không có rào cản đối với người mua nhà là tổ chức, cá nhân trong nước. Qua đó, tạo điều kiện tối đa trong việc tạo dựng nơi ăn, trốn ở cho người dân.
Thứ hai, đối tượng là người Việt Nam định cư ở nước ngoài. Trước đây
thì Nhà nước ta chỉ cho phép một số người Việt Nam định cư ở nước ngoài mà thỏa mãn điều kiện nhất định như phải về đầu tư lâu dài tại Việt Nam; phải có công đóng góp với đất nước, có nhu cầu hoạt động thường xuyên tại Việt Nam… thì mới được mua nhà ở tại Việt Nam không hạn chế số lượng. Còn lại những người không thỏa mãn điều kiện trên thì chỉ được mua một nhà ở riêng lẻ hoặc một căn hộ. Nhưng đến khi NĐ 71 có hiệu lực đã có một bước tiến mới. Theo đó, tại khoản 1, điều 65 – NĐ 71 quy định người Việt Nam định cư ở nước ngoài được sở hữu nhà ở tại Việt Nam nếu thuộc các đối tượng và có đủ điều kiện quy định tại Điều 1 của Luật số 34/2009/QH12 về sửa đổi, bổ sung Điều 126 của Luật Nhà ở năm 2005 và Điều 121 của Luật Đất đai năm 2003. Thời hạn sở hữu nhà ở của người Việt Nam định cư ở
nước ngoài là ổn định, lâu dài. Cụ thể tại điều 1 - Luật số 34/2009/QH12 ngày 18/06/2009 quy định[40]:
Người Việt Nam định cư ở nước ngoài thuộc các đối tượng sau đây được cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam cho phép cư trú tại Việt Nam từ ba tháng trở lên thì có quyền sở hữu nhà ở để bản thân và các thành viên trong gia đình sinh sống tại Việt Nam:
Một là, người có quốc tịch Việt Nam;
Hai là, người gốc Việt Nam thuộc diện người về đầu tư trực tiếp tại Việt Nam theo pháp luật về đầu tư; người có công đóng góp cho đất nước; nhà khoa học, nhà văn hoá, người có kỹ năng đặc biệt mà cơ quan, tổ chức của Việt Nam có nhu cầu và đang làm việc tại Việt Nam; người có vợ hoặc chồng là công dân Việt Nam sinh sống ở trong nước.
Việc chứng minh người Việt Nam định cư tại nước ngoài có thuộc các đối tượng được phép mua nhà tại Việt Nam hay không và họ có cư trú tại Việt Nam hay không thì họ phải có các giấy tờ theo quy định tại Điều 66 và Điều 67 – NĐ 71.
Như vậy, nhìn chung đối với Việt Kiều còn giữ Quốc tịch Việt Nam thì bình đẳng với người Việt trong nước trong việc mua nhà. Nhà nước Việt Nam luôn bảo hộ các quyền và lợi ích chính đáng, các quyền lợi của người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tạo điều kiện để người Việt Nam định cư ở nước