2.2. Khó khăn tồn tại khi giao kết hợp đồng góp vốn trong dự án đầu tư bất
2.2.1. Khung pháp lý và hướng dẫn giao kết hợp đồng góp vốn
Thứ nhất, các quy định về nội dung thực hiện hợp đồng chưa bảo vệ được quyền lợi của các bên tham gia hợp đồng, đặc biệt là bên góp vốn.
Pháp luật quy định hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên. Tuy nhiên, HĐGV thường do các chủ đầu tư tự soạn thảo hoặc họ thuê các chuyên gia về lĩnh vực BĐS thiết kế nên trong hợp đồng sẽ bao gồm các điều khoản có lợi cho các chủ đầu tư và họ sẽ dự liệu các tình huống có thể xảy ra trong tương lai mà xây dựng nên các điều khoản sẽ bảo vệ chủ đầu tư và những bất lợi thì sẽ nghiêng về phía khách hàng. Đều này rất dễ thấy trong các mẫu HĐGV của phần lớn các dự án trên thực tế.
Cũng ở dự án The Vista, mẫu hợp đồng có quy định những trường hợp bất khả kháng dẫn đến việc bên bán không thực hiện được hợp đồng mà không phải chịu trách nhiệm với bên mua. Nhưng các trường hợp bất khả kháng qui định trong hợp đồng bao gồm cả “...lệnh hoặc chỉ thị của bất kỳ cơ quan nhà nước, hành chính hoặc cơ quan tư pháp nào” ảnh hưởng đến dự án. Điều khoản này cho thấy bên bán có thể chối bỏ trách nhiệm khi hợp đồng không được thực hiện mà lỗi thuộc về họ và hợp đồng quy định như vậy là không công bằng cho bên mua. Vì rằng nếu trường hợp bên bán vi phạm pháp luật và bị các cơ quan chức năng xử lý thì sao có thể coi là bất khả kháng để bên bán từ chối trách nhiệm? Hiện nay thanh tra xây dựng đang thanh tra dự án The Vista, nếu phát hiện sai phạm, đình chỉ thi công, không lẽ việc vi phạm hợp đồng của bên bán cũng cho là bất khả kháng để từ chối trách nhiệm khi mà lỗi thuộc về họ?
Còn theo hợp đồng mua bán căn hộ chung cư 18 tầng trên đường Hoàng Đạo Thúy của Tổng công ty Xây dựng Công trình Giao thông 1 (Cienco 1), thời gian khởi công công trình là tháng 3/2007 và thời gian bàn giao căn hộ tháng 12/2008. Nhưng sau đó, công trình chậm tiến độ hơn một năm trời. Vậy mà trong hợp đồng không có điều khoản nào quy trách nhiệm với chủ đầu tư, chỉ có quy định nếu khách hàng không nộp tiền đúng tiến độ sẽ phải chịu thêm lãi suất quá hạn.
Độc chiêu “bắt chẹt” khách hàng phải kể đến hợp đồng cam kết giao và nhận tiền đặt cọc của Công ty sàn Bất động Liên Minh. Để mua được căn hộ thuộc khu đô thị Văn Khê, Hà Đông, người mua phải đặt cọc 100 triệu đồng. Trong phần nội dung cam kết của bản hợp đồng này có hai điều đáng chú ý:
Một là, "Nếu đến ngày thanh toán mà bên A (khách hàng) không thanh toán hoặc không mua căn hộ, bên A sẽ không được nhận lại tiền đặt cọc".
Hai là, "Nếu bên A (khách hàng) hoặc bên B (Công ty cổ phần Sàn bất động sản Liên Minh) phá vỡ đặt cọc thì bên phá vỡ đặt cọc phải nộp thêm cho Công ty cổ phần Sàn bất động sản Liên Minh 20 triệu đồng".
Với điều thứ nhất, khách hàng có nguy cơ mất trắng 100 triệu đồng đặt cọc ngay cả khi không thể mua nhà nữa vì Liên Minh vi phạm hợp đồng. Điều khoản thứ hai cũng rất bất lợi cho khách hàng. Trong trường hợp Liên Minh phá vỡ đặt cọc, họ tự nộp 20 triệu cho chính họ chứ không đền bù cho khách. Ngược lại, nếu khách phá vỡ đặt cọc, họ chỉ được đòi lại 80 triệu đặt cọc.
Bà Trần Thị Ánh Tuyết, Giám đốc công ty Liên Minh giải thích, HĐGV là hợp đồng dân sự, thuận mua vừa bán và phía công ty không hề ép buộc khách hàng. "20 triệu đồng là phí môi giới. Công ty chúng tôi không thể làm không công", theo quan điểm của bà Tuyết![19].
Nhiều người mua căn hộ cao cấp Tân Hồng Ngọc (phường Tân Thới Hòa, Tân Phú, TP HCM) của Công ty cổ phần Tân Hoàng Thắng phản ánh, theo như hợp đồng mà công ty này ký với họ thì thời gian giao nhận căn hộ chậm nhất là ngày 31/12/2007. Tuy nhiên đến cuối tháng 08/2007 nhưng vẫn chưa thấy công ty thông báo nhận nhà mà chỉ có “thư xin thông cảm” của Tổng giám đốc Đinh Hồng Hải. Trong thư gửi khách hàng ngày 23/07/2008, có đoạn “do ảnh hưởng của tình hình giá cả nguyên vật liệu xây dựng trước đó tăng cao và khan hiếm, hiện nay cũng như trong thời gian tới giá cả sẽ còn tăng thêm nữa do tình hình lạm phát kéo dài…Sau khi xem xét tình hình thực tế…chúng tôi nhận thấy thời gian khả thi để chúng tôi có thể bàn giao căn hộ cho quý khách hàng vào quý 4/2008. Để bù đắp cho khách hàng, công ty sẽ không thu phí quản lý trong 2 năm kể từ khi bàn giao căn hộ”. Anh T.K, một khách hành bức xúc: “Thật ra, trong phụ lục hợp đồng, chủ đầu tư đã tăng 2 năm phí quản lý chung cư nên thông báo trên cũng bằng thừa. Chúng tôi
chẳng được bù đắp gì cả trong khi hàng tháng phải trả lãi vay ngân hàng, tiền thuê nhà…không phải ít”.
Trong khoản 2, Điều 7 của hợp đồng có thỏa thuận: “Trường hợp bất khả kháng làm ngăn cản bên A thực hiện hợp đồng này trong thời hạn 6 tháng liên tục hoặc lâu hơn thì các bên sẽ có thỏa thuận tiếp tục hoặc chấm dứt thực hiện hợp đồng. Trong trường hợp chấm dứt hợp đồng bên A sẽ hoàn trả lại số tiền nhận từ bên B (không tính lãi) trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được yêu cầu của bên B”. Với ràng buộc quá khôn ngoan này, chủ đầu tư ung dung chờ khi nào nguyên vật liệu giảm giá trở lại thì làm tiếp, còn không thì khách hàng cứ chờ vì chấm dứt hợp đồng mà chỉ lấy lại tiền vốn (đã đóng góp 90% cho công ty) thì chỉ có nước ôm nợ.
Ngoài ra, trong hợp đồng còn có những câu chữ rất “lập lờ”, không rõ ràng. Chính những “lập lờ” nho nhỏ đó nhiều khi khiến người mua tốn kém không ít. Ví dụ, là rao bán với giá chưa có thuế VAT, nhưng người mua thiếu kinh nghiệm thường mắc bẫy này và “hí hửng” đặt cọc vì tưởng được giá hời, để rồi té ngửa khi phải móc túi thêm 10% VAT nữa. Một kiểu khác là rao bán bằng giá đôla Mỹ để người mua luôn phải “bấp bênh”, lo lắng khi thị trường ngoại tệ lên xuống bất thường như thời tiết. Rồi kiểu tự ý nâng giá bán, tự ý thay đổi kết cấu, thiết kế so với ban đầu với lời giải thích: “Vì lý do bất khả kháng”.
Để tránh tình trạng trên, Luật gia Huỳnh Văn Lợi (Hội luật gia quận 12, TP HCM) khuyến cáo: “Vì đây là hợp đồng dân sự thể hiện sự thỏa thuận đôi bên nên một trong các bên đều có quyền đưa ra những điều kiện của mình và đi đến thống nhất đối với bên còn lại chứ cứ để mặc bên kia “đặt đâu ngồi đấy” thì sẽ gây thiệt hại cho mình là khó tránh khỏi”.
Thứ hai, các quy phạm pháp luật về giao kết và thực hiện hợp đồng chưa rõ ràng và chưa dự liệu được các tình huống xảy ra.
Trong các quy phạm pháp luật đã có quy định về việc xử lý do việc chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Khoản 1, điều 305 – BLDS năm 2005 quy định: “khi nghĩa vụ dân sự chậm được thực hiện thì bên có quyền có thể gia hạn để bên có nghĩa vụ hoàn thành nghĩa vụ; nếu quá thời hạn này mà nghĩa vụ vẫn chưa được hoàn thành thì theo yêu cầu của bên có quyền, bên có nghĩa vụ vẫn phải thực hiện nghĩa vụ và bồi thường thiệt hại; nếu việc thực hiện nghĩa vụ không còn cần thiết đối với bên có quyền thì bên này có quyền từ chối tiếp nhận việc thực hiện nghĩa vụ và yêu cầu bồi thường thiệt hại”[34]. Tuy nhiên, pháp luật dân sự và pháp luật thương mại đều có quy định về trường hợp miễn trách nhiệm dân sự trong trường hợp bất khả kháng, cụ thể: BLDS năm 2005 tại điều 302 có quy định: “Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thể thực hiện được nghĩa vụ dân sự do sự kiện bất khả kháng thì không phải chịu trách nhiệm dân sự, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác” và tại khoản 1, điều 294 - Luật Thương mại năm 2005 cũng có quy định trường hợp bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng[38]. Nhưng thế nào là sự kiện bất khả kháng thì pháp luật lại quy định rất chung chung, mờ nhạt, tạo điều kiện cho các bên tự thỏa thuận trong hợp đồng.
Trên thực tế, khi người góp vốn đã thực hiện việc góp vốn theo đúng tiến độ quy định trong hợp đồng, tuy nhiên, đến hạn bàn giao công trình mà chủ đầu tư chưa hoàn thành, không giao được nhà cho bên góp vốn thì hậu quả sẽ như thế nào? người góp vốn lúc này sẽ chờ để lấy nhà hay đòi lại tiền đã góp hay khởi kiện ra tòa án để đòi bồi thường thiệt hại? Nếu chờ để nhận nhà thì biết chờ đến bao giờ vì rất có thể thời gian thi công sẽ kéo dài. Nếu đòi lại tiền thì cũng là một việc không phải dễ dàng vì tiền đã vào tay chủ đầu tư, nó đi đâu về đâu thì chỉ có chủ đầu tư mới biết được! Chủ đầu tư có khả năng hoàn lại hoặc có muốn hoàn lại tiền hay không thì đó lại là một vấn đề
mà người góp vốn không thể quyết định được. Lúc này, người góp vốn hoàn toàn ở vào tình thế bị động, quyền lợi của họ rất có thể bị ảnh hưởng. Nếu khởi kiện tại tòa thì khả năng thắng kiện là khó khăn vì chủ đầu tư thường đưa ra những lý do mà cho rằng đó là sự kiện bất khả kháng để được miễn trách nhiệm dân sự. Như vậy, trong trường hợp này pháp luật chưa có quy định rõ ràng để bảo vệ quyền và lợi ích của người góp vốn.
Thứ ba, các quy định về xử phạt vi phạm còn nhẹ, chưa đủ sức răn đe đối với các chủ thể
Chế tài xử lý vi phạm trong bất kỳ lĩnh vực nào cũng là rất cần thiết, nó thể hiện sự răn đe của Nhà nước đối với các hình vi vi phạm. Đối với lĩnh vực đầu tư BĐS thì việc quy định chế tài xử lý vi phạm lại càng quan trọng vì lĩnh vực BĐS là một lĩnh vực chiếm tỷ trọng khá cao trong nền kinh tế. Đối với việc vi phạm hợp đồng góp vốn đầu tư BĐS thì tại khoản 4, Điều 9 – NĐ 71 quy định: “Chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở phải sử dụng vốn đã huy động vào đúng mục đích xây dựng dự án phát triển nhà ở đó, không được dùng số vốn đã huy động vào mục đích khác hoặc sử dụng cho các dự án phát triển nhà ở khác. Những trường hợp huy động vốn không đúng các hình thức và không đáp ứng đủ các điều kiện quy định tại Điều này thì hợp đồng đã ký không có giá trị pháp lý và bên huy động vốn bị xử lý theo quy định hiện hành”.
Theo Nghị định số 105/2009/NĐ-CP ngày 11/11/2009 của Chính phủ về xử phạt hành chính trong lĩnh vực đất đai chỉ rõ nếu chủ đầu tư huy động cho dự án phát triển nhà ở, khu đô thị mới khi chưa đủ điều kiện cho phép hay còn gọi là bàn nhà trên giấy, mức phạt chính sẽ là 60 – 70 triệu đồng. Ngược lại, các chủ đầu tư “âm thầm” triển khai dự án, không công khai đầy đủ với người dân theo quy định, mức phạt chính từ 10 – 15 triệu đồng. Với tổ chức, cá nhân có hành vi bán, cho thuê mua BĐS (thuộc diện phải qua sàn giao dịch), không thông qua sàn giao dịch sẽ bị phạt từ 50 – 60 triệu đồng. Hành vi
bán, cho thuê, cho thuê mua BĐS tại sàn giao dịch không đúng trình tự, thủ tục quy định cũng có mức phạt tương tự. Trường hợp tái phạm sẽ bị tước quyền sử dụng giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh 1 – 3 năm hoặc không giới hạn.
Mức phạt vi phạm đối với hành vi vi phạm HĐGV như quy định trên còn thấp hay có thể nói là không đáng kể so với lợi ích mà chủ thể thu được nếu vi phạm hợp đồng. Do vậy, mức phạt vi phạm không có tác dụng răn đe đối với chủ đầu tư.