Hình thức của giao dịch dân sự là cách thức biểu hiện ra bên ngoài của những nội dung của nó dưới một dạng vật chất hữu hình nhất định. Theo đó, những điều khoản mà các bên đã cam kết thỏa thuận phải được thể hiện ra bên ngoài dưới một hình thức nhất định, hay nói cách khác hình thức của giao dịch là phương tiện để ghi nhận nội dung mà các chủ thể đã xác định. Trong một số trường hợp để đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho người tham gia giao dịch dân sự và nhằm tăng cường tính pháp chế của nhà nước trong việc quản lý giao dịch dân sự thì hình thức được coi là điều kiện có hiệu lực của giao
dịch dân sự. Vì vậy, xuất phát từ tầm quan trọng của hình thức giao dịch dân sự nên pháp luật đã có hành lang pháp lý về vấn đề này.
Tuỳ theo tính chất của đối tượng giao dịch và nhu cầu quản lý của nhà nước mà pháp luật dân sự có những yêu cầu khác nhau về hình thức của giao dịch.
Hình thức miệng (bằng lời nói): Đối với các giao dịch đáp ứng cho nhu cầu vật chất và tinh thần hàng ngày của cuộc sống và thông thường giá trị tài sản không lớn thì chỉ cần các bên thể hiện bằng lời nói, có sự tự nguyện, thống nhất ý chí của các bên là giao dịch đó có hiệu lực. Thông qua hình thức này các bên chỉ cần thỏa thuận miệng với nhau về những nội dung cơ bản của hợp đồng, thường đối với các giao dịch có tính chất đơn giản, thường xuyên, có giá trị nhỏ. Trong các giao dịch sinh hoạt đời sống hàng ngày, giao dịch bằng hình thức miệng (bằng lời nói) là phổ biến.
Song có những loại giao dịch pháp luật bắt buộc hai bên phải thể hiện bằng văn bản và còn có trường hợp phải có công chứng, chứng thực của cơ quan có thẩm quyền.
Hình thức viết (bằng văn bản): Theo quy định của BLDS năm 2015 giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu theo quy định của pháp luật về giao dịch điện tử cũng được coi là giao dịch bằng văn bản [21, Điều 119]. Các cam kết của các bên trong hợp đồng sẽ được ghi nhận lại bằng một văn bản. Các giao dịch này thường có tính chất không đơn giản và có giá trị đáng kể. Trong văn bản đó các bên phải ghi đầy đủ những nội dung cơ bản của hợp đồng và cùng kí tên xác nhận vào văn bản, thông thường hợp đồng được lập thành nhiều bản và mỗi bên giữ một bản.
Bộ luật dân sự năm 2015 không có quy định về hình thức của hợp đồng bảo lãnh. So với quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 đây là một sự thay đổi, theo đó Bộ luật dân sự năm 2005 có quy định về hình thức bảo lãnh tại
Điều 362: “Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy
định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực”. Lý giải
cho sự thay đổi này là nhằm phát huy quyền tự do hợp đồng, hình thức và nội dung của các loại hợp đồng do các bên tự thỏa thuận miễn là phù hợp với các quy định pháp luật và không trái đạo đức xã hội.
Về tinh thần, đây là điểm mới rất tích cực của BLDS năm 2015 so với BLDS năm 2005. Bởi lẽ, việc không quy định về hình thức bảo lãnh sẽ giúp các bên linh hoạt hơn, chủ động hơn trong việc thiết lập quan hệ bảo lãnh. Các bên có thể tự do lựa chọn hình thức là văn bản, bằng lời nói, bằng hành vi cụ thể, trừ trường hợp pháp luật bắt buộc phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó.
Tuy nhiên, với thực tế thi hành bảo lãnh như hiện nay, thỏa thuận bảo lãnh phải được lập thành văn bản mới phần nào góp phần nâng cao trách nhiệm của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh, đảm bảo quyền lợi được tốt hơn cho bên nhận bảo lãnh. Vốn bởi, với tính chất chung là một giao dịch bảo đảm và mục đích của bảo lãnh là bảo đảm tính ổn định của một giao dịch thường có giá trị lớn và/hoặc có tính tác động lớn tới các quan hệ xã hội khác. Nếu trường hợp phát sinh bảo lãnh nhưng bên bảo lãnh từ chối thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì đây sẽ là một vướng mắc lớn. Rõ ràng, bên nhận bảo lãnh không có chứng cứ hay tài liệu nào để chứng minh bên bảo lãnh đã đứng ra bảo lãnh hoặc cũng sẽ vô cùng khó khăn để chứng minh, do đó, quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh của bên nhận bảo lãnh sẽ không thể thực hiện được hoặc không bảo đảm được thực hiện.
Nội dung của bảo lãnh là cái cốt yếu của mối quan hệ bảo lãnh, bao gồm các điều khoản qui định về một số vấn đề như chủ thể tham gia quan hệ
bảo lãnh, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ bảo lãnh, đối tượng được bảo lãnh, phạm vi, thời hạn bảo lãnh, chấm dứt bảo lãnh.... Nội dung thể hiện sự thỏa thuận, cam kết của các bên và các bên phải chịu trách nhiệm cho các thỏa thuận, cam kết đó. Đối với nội dung của hợp đồng quy định pháp luật về bảo lãnh có thể được tóm lược như sau:
- Điều 335 BLDS năm 2015 quy định:
Bên bảo lãnh cam kết với bên nhận bảo lãnh (ngân hàng) sẽ thực hiện trả nợ thay cho bên được bảo lãnh (bên vay tiền ngân hàng) nếu khi đến thời hạn trả nợ mà bên vay tiền không trả đủ nợ. Trong trường hợp có thỏa thuận, bên bảo lãnh có thể chỉ phải trả nợ cho ngân hàng khi bên vay tiền không có khả năng trả nợ. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền và lợi ích của chủ nợ các ngân hàng thường không thỏa thuận nội dung này vào hợp đồng bảo lãnh.
- Khoản 2 Điều 336 BLDS năm 2015 quy định:
Nghĩa vụ bảo lãnh ngoài khoản dư nợ gốc còn bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Như vậy, trong trường hợp các bên không có thỏa thuận thì được hiểu các bên chấp nhận thỏa thuận phạm vi bảo lãnh là toàn bộ nghĩa vụ được bảo lãnh, bao gồm nghĩa vụ phát sinh từ nghĩa vụ được bảo lãnh.
- Điều 339 BLDS năm 2015 quy định:
Ngân hàng chỉ có thể đòi tiền bên bảo lãnh khi khoản nợ của bên được bảo lãnh đến hạn và bên được bảo lãnh này không trả đủ nợ hoặc không trả nợ. Trong xử lý nợ, người được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ trả nợ, thậm chí không có khả năng trả nợ. Nếu không có thỏa thuận khác, chủ nợ là các ngân hàng thương mại được quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh. Nếu bên bảo lãnh
không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (trả nợ thay cho bên vay tiền) thì ngân hàng được quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại (Điều 342 BLDS năm 2015). - Điều 343 BLDS năm 2015 quy định về chấm dứt bảo lãnh, theo đó nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt khi nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt.
Nội dung của bảo lãnh khá rõ ràng, trách nhiệm khá cụ thể cho các bên giao kết. Tuy vậy, việc thực thi trên thực tế trong xử lý nợ xấu của các ngân hàng vẫn chưa mang lại hiệu quả cao, chưa đạt được mục tiêu của bảo lãnh.