Bảo lãnh cũng như các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ nói chung chỉ được áp dụng khi có sự vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm. Căn cứ định nghĩa và nội dung tại Điều 335 BLDS 2015 về bảo lãnh, nghĩa vụ bảo lãnh được thực hiện tại các thời điểm sau:
Thời điểm bên có nghĩa vụ hay bên được bảo đảm vi phạm nghĩa vụ. Điều này được hiểu là đối với nghĩa vụ được bảo lãnh khi đến thời hạn thực hiện, bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đó. Trong quan hệ cho vay đây là thời điểm bên vay không thực hiện trả nợ theo nội dung thời hạn đã thỏa thuận, khoản nợ tại ngân hàng chuyển nợ quá hạn, hoặc thuộc trường hợp thu nợ trước hạn và ngân hàng có yêu cầu. Thời điểm này được coi là thời điểm bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nếu các bên trong quan hệ bảo lãnh không có thỏa thuận khác về thời điểm thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh.
Thời điểm bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Đây là trường hợp mà các bên chủ thể trong quan hệ bảo lãnh có thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Khi đó, thời điểm thực hiện nghĩa vụ
bảo lãnh theo quy định của pháp luật là thời điểm mà các bên trong quan hệ bảo lãnh thỏa thuận để thực hiện là thời điểm bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.
Tại thời điểm xử lý nợ xấu, bên vay trong quan hệ cho vay đã có sự vi phạm do để khoản nợ bị quá hạn và chuyển thành nợ xấu. Tuy nhiên, vi phạm này đã đủ điều kiện để ngân hàng cho vay được yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh chưa là phụ thuộc vào nội dung thỏa thuận của các bên trong hợp đồng hoặc thoả thuận bảo lãnh đã ký kết. Thông thường, tại các hợp đồng hoặc thỏa thuận bảo lãnh của các ngân hàng thương mại hiện nay đều quy định quyền yêu cầu thực hiện bảo lãnh ngay từ khi khoản nợ bị quá hạn. Do đó, khi xử lý nợ xấu các ngân hàng cho vay đã có toàn quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho bên vay.
Nghĩa vụ của bên bảo lãnh sẽ phát sinh khi bên được bảo lãnh thực hiện không đúng nghĩa vụ hoặc bên bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ. Khi đó, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh [21, Điều 339]. Nghĩa vụ chỉ bị coi là vi phạm khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ nhưng mà một trong các bên không thực hiện, thực hiện không đúng, không đầy đủ. Khi phát sinh căn cứ thực hiện nghĩa vụ, ngân hàng thông báo bằng văn bản cho bên bảo lãnh về việc yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trong đó nêu rõ lý do và thời gian bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ. Kể từ thời điểm thông báo cho bên bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, ngân hàng tuyên bố có các quyền theo quy định của pháp luật. Tại giai đoạn xử lý nợ xấu, nghĩa vụ thực hiện bảo lãnh hầu như đều đã có hiệu lực thi hành.
Bộ luật dân sự và pháp luật có liên quan đã thể hiện được quan điểm tăng cường khả năng thu hồi nợ cho bên nhận bảo đảm, ví dụ như: yêu cầu bàn giao tài sản, bán trực tiếp tài sản không cần qua đấu giá, quyền được tiếp
cận hợp pháp để thu giữ tài sản bảo đảm… Ngoài ra, pháp luật hiện hành đã thể hiện cụ thể các nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm, ví dụ như: (i) Khẳng định nguyên tắc việc xử lý tài sản trước tiên được thực hiện theo thoả thuận của các bên, có thể là thoả thuận tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm hoặc thoả thuận tại bất kỳ thời điểm nào khác trong quá trình thực hiện giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản bảo đảm. Trong trường hợp không có thoả thuận thì mới xử lý theo quy định của pháp luật; (ii) Nguyên tắc thực hiện xử lý tài sản bảo đảm một cách khách quan, công khai, minh bạch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch bảo đảm, cá nhân, tổ chức có liên quan và phù hợp với quy định của pháp luật; (iii) Việc xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ không phải là hoạt động kinh doanh tài sản của bên nhận bảo đảm. Với những nguyên tắc trên, việc xử lý tài sản bảo đảm tưởng chừng không chỉ bảo vệ được quyền, lợi ích hợp pháp của chủ nợ có bảo đảm, mà còn bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của bên bảo đảm, cũng như các tổ chức, cá nhân có quyền, lợi ích liên quan đến tài sản bảo đảm. Tại Điều 47 Nghị định hợp nhất số 8019/VBHN-BTP ngày 10/12/2013 của Bộ tư pháp về việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh:
1. Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh.
2. Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên nhận bảo lãnh xử lý theo yêu cầu của bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Nếu bên bảo lãnh không giao tài sản thì bên nhận bảo lãnh có quyền khởi kiện theo quy định của pháp luật.
3. Tại thời điểm xử lý tài sản của bên bảo lãnh nếu bên bảo lãnh không có tài sản để xử lý hoặc khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản không đủ thanh toán nghĩa vụ được bảo lãnh thì trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh phải giao tài sản có được sau thời điểm xử lý cho mình để tiếp tục xử lý.
Tuy nhiên, chủ nợ có bảo đảm vẫn gặp nhiều khó khăn khi tiếp cận tài sản của bên bảo lãnh để thu hồi nợ có bảo đảm do quy trình phức tạp, do không có cơ chế hợp lý trong việc xử lý tài sản bảo đảm, phù hợp với yêu cầu thực tế. Thực tế, chỉ khi các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp mới có thể được thực hiện. Còn trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì việc buộc bên bảo lãnh phải giao tài sản thuộc sở hữu của mình là không có tính khả thi.
Đặc biệt Nghị quyết 42/2017/QH14 đã ghi nhận quyền thu giữ tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu để xử lý. Theo quy định tại hợp đồng bảo đảm phải có thỏa thuận về việc bên bảo đảm đồng ý cho tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài có quyền thu giữ tài sản đảm bảo của khoản nợ xấu khi xảy ra trường hợp xử lý tài sản đảm bảo theo quy định của pháp luật, tuy nhiên trên thực tế cách hiểu quy định tại Điểm b, Khoản 2, Điều 7 của Nghị quyết 42/2017/QH14 còn chưa thống nhất. Trong đó, chưa giải thích rõ thỏa thuận về quyền thu giữ tài sản đảm bảo theo hợp đồng bảo đảm là như thế nào để có cơ sở cho tổ chức tín dụng áp dụng đúng quy định.
cho là mở rộng cửa cho việc xử lý nợ xấu như: về áp dụng thủ tục rút gọn trong giải quyết tranh chấp về nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm; về việc hoàn trả tài sản bảo đảm là vật chứng trong vụ án hình sự; về cơ chế tiếp cận thông tin về tình trạng tài sản bảo đảm... Tuy nhiên, hiện nay, số lượng các vụ việc xử lý nợ xấu thông qua thủ tục rút gọn tại Tòa án còn hạn chế; việc hoàn trả vật chứng trong vụ án hình sự là tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu phụ thuộc nhiều vào quan điểm của cơ quan tiến hành tố tụng do chưa có hướng dẫn cụ thể về việc "ảnh hưởng đến việc xử lý vụ án và
thi hành án" theo quy định tại Điều 14 Nghị quyết số 42; chưa có hướng dẫn
về cơ chế xác định sớm hữu hiệu trong quá trình thẩm định, để xác định tài sản nào đang tranh chấp, tài sản nào đang phải áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, dẫn đến cách hiểu về tài sản tranh chấp giữa các cơ quan tố tụng tại nhiều nơi, nhiều cấp khác nhau, gây khó khăn khi áp dụng các biện pháp xử lý tài sản theo Nghị quyết số 42.
Theo quy định của Bộ luật dân sự, trong trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại [21, Điều 324]. Theo đó, bên nhận bảo lãnh không có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh. Để buộc bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của mình, ngân hàng phải yêu cầu cơ quan tài phán, hầu như là tòa án ra phán quyết để làm cơ sở xử lý thi hành án. Rõ ràng, rủi ro rất lớn thuộc về ngân hàng. Nguyên nhân pháp lý đến từ hệ thống pháp luật và các cơ quan quản lý, tư pháp cũng gây khó khăn cho việc xử lý tài sản của bên bảo lãnh cho hệ thống ngân hàng. Đặc biệt, tài sản là bất động sản mặc dù được thế chấp tại ngân hàng đầy đủ giấy tờ, công chứng tài sản đầy đủ nhưng khi cần ngân hàng cũng không thể tự bán tài sản của bên bảo lãnh. Trong những
trường hợp này, giải pháp cuối cùng để có quyền hợp pháp bán bất động sản là ngân hàng phải khởi kiện ra tòa. Nhưng thực tế, thì phải trải qua vài ba năm, qua rất nhiều cấp xét xử như sơ thẩm, phúc thẩm, có khi lại giám đốc thẩm để xử lại từ sơ thẩm… ngân hàng mới nhận được một bản án, quyết định có hiệu lực làm căn cứ yêu cầu thi hành án xử lý tài sản. Mà thực tế không có gì bảo đảm chắc chắn ngân hàng thắng kiện để có thể xử lý tài sản. Thắng kiện rồi đến khi thi hành án tại cơ quan Thi hành án dân sự để xử lý tài sản bảo đảm cũng phức tạp không kém.