Nếu lấy tiêu chí đăng ký để xác lập thứ tự ưu tiên thanh toán trong xử lý nợ xấu thì không đảm bảo quyền và lợi ích hợp của bên nhận bảo lãnh. Bởi lẽ, biện pháp bảo lãnh không thuộc diện đăng ký giao dịch bảo đảm, trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán. Nếu lấy theo tiêu chí thời điểm xác lập giao dịch để đảm bảo mục tiêu của biện pháp bảo đảm thì rõ ràng không phù hợp với tinh thần của Bộ luật dân sự quy định về nguyên tắc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các giao dịch bảo đảm, cũng như mục tiêu công khai, minh bạch hóa thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản thông qua cơ chế đăng ký.
Điều 4 Nghị định 102/2017/NÐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm ngày 01/09/2017 quy định rõ các biện pháp bảo đảm phải đăng ký gồm:
(i) Thế chấp quyền sử dụng đất; (ii) Thế chấp tài sản gắn liền với đất trong trường hợp tài sản đó đã được chứng nhận quyền sở hữu trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; (iii) Cầm cố tàu bay, thế chấp tàu bay; d) Thế chấp tàu biển. Các biện pháp bảo đảm được đăng ký khi có yêu cầu
gồm: (i) Thế chấp tài sản là động sản khác; (ii) Thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; (iii) Bảo lưu quyền sở hữu trong trường hợp mua bán tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; mua bán tàu bay, tàu biển; mua bán tài sản là động sản khác có bảo lưu quyền sở hữu.
Theo quy định tại Điều 4 Nghị định 102/2017/NĐ-CP nêu trên thì bảo lãnh không thuộc trường hợp phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Thậm chí, trong trường hợp có nhu cầu các bên trong quan hệ bảo lãnh cũng không thể thực hiện được việc đăng ký giao dịch bảo đảm. Điều này cũng không quy định trường hợp bảo lãnh có kèm theo biện pháp cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh thì phải đăng ký hay không. Trên thực tế, các giao dịch bảo lãnh có kèm theo tài sản thế chấp để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh là rất phổ biến, trong nhiều trường hợp đã không được đăng ký giao dịch bảo đảm và đã bị Tòa án nhân dân tuyên vô hiệu. Rõ ràng đã không có cách hiểu và áp dụng luật thống nhất, đang có sự nhầm lẫn với trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác. Ví dụ như tại Bản án số 03/2017/KDTM-PT ngày 06/6/2017 của TAND tỉnh Thái Nguyên giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa Ngân hàng TMCP A và Công ty TNHH B. Trong tranh chấp này, ông N và bà T ký hợp đồng thế chấp dùng tài sản của mình là quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của Công ty TNHH B tại hợp đồng tín dụng; hợp đồng thế chấp này được đăng ký bảo đảm theo đúng quy định. Tuy nhiên, Hội đồng xét xử nhận định rằng:
Trong vụ án này Hội đồng xét xử phúc thẩm thấy rằng: Hợp đồng ký giữa ông N và bà T với ngân hàng A là quan hệ hợp đồng bảo lãnh chứ không phải hợp đồng thế chấp bởi ông N và bà T có tài sản bảo lãnh cho khoản tiền vay của công ty B với ngân hàng A.
Theo đó, TAND tỉnh Thái Nguyên đã tuyên hợp đồng thế chấp nêu trên vô hiệu. Tuy nhiên, có thể thấy qua các thông tin tại Bản án thì chưa có đủ thông tin để xác định quan hệ bảo đảm này là bảo lãnh. Dường như TAND tỉnh Thái Nguyên chỉ dựa vào số lượng chủ thể tham gia giao dịch và hình thức của giao dịch là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác để nhận định đây là giao dịch bảo đảm theo biện pháp bảo lãnh là không chính xác, đã có sự nhầm lẫn trong cách hiểu quy định pháp luật về thế chấp và bảo lãnh. Do đó, nhận định của TAND tỉnh Thái Nguyên nêu trên là không có căn cứ thuyết phục.