3.2. Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh nhằm bảo
3.2.1. Về hình thức của biện pháp bảo lãnh
Bộ luật dân sự năm 2015 hiện không còn quy định về hình thức của hợp đồng bảo lãnh. Như vậy, các bên bảo lãnh có thể được tự do thực hiện giao kết với bằng bất kỳ hình thức nào. Đây tưởng chừng là một quy định phù hợp với xu hướng trao quyền tự chủ cho các bên nhưng trong hoạt động cho vay của ngân hàng luôn tiềm ẩn nhiều rủi ro thì đây lại là điểm cần phải xem xét lại. Theo đó, cần quy định thống nhất hình thức giao kết hợp đồng bảo lãnh là bằng văn bản, thậm chí là yêu cầu thực hiện công chứng, chứng thực để đảm bảo quyền và lợi ích của chủ nợ là các ngân hàng cho vay.
Với tính chất của một biện pháp bảo đảm có tính chất đối nhân, biện pháp bảo đảm bằng bảo lãnh có được thực thi hay không hoàn toàn phụ thuộc vào sự tự nguyện, ý thức tự giác của bên bảo lãnh. Trong khi đó, thực tế hiện nay, vấn đề ý thức tự giác chịu trách nhiệm của các chủ thể trong xã hội dân sự và việc thực thi cưỡng chế thi hành pháp luật đạt được kỹ cương, hiệu quả thiết thực của các cơ quan công quyền vẫn còn đang tồn tại nhiều vấn đề bất cập. Đặc biệt trong hoàn cảnh xử lý nợ xấu, khi mà bên được bảo lãnh đa phần đang lâm vào tình trạng không có khả năng thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng
thì rất khó để bên bảo lãnh tự giác thực hiện thay nghĩa vụ rồi chính họ không biết yêu cầu bồi hoàn vào đâu.
Giao kết hợp đồng bảo lãnh bằng văn bản sẽ khiến cho các bên tham gia giao kết cẩn trọng hơn khi đưa ra các nội dung điều khoản vào hợp đồng. Ngân hàng cho vay sẽ chủ động đưa được vào các nội dung để kiểm soát rủi ro, các nội dung bảo vệ chủ nợ trong trường hợp phải xử lý nợ xấu. Căn cứ vào văn bản bảo lãnh mà cụ thể là hợp đồng bảo lãnh chủ nợ dễ dàng thực hiện quyền của mình và thực hiện quyền yêu cầu của mình đối với bên có nghĩa vụ. Hợp đồng sẽ là căn cứ để thực thi các quyền lợi, nghĩa vụ của các bên, qua đó họ biết và phải tuân thủ thực hiện các hành vi cụ thể trong từng trường hợp phát sinh của hợp đồng như đã thỏa thuận, thậm chí là cả trong xử lý nợ xấu. Đồng thời văn bản bảo lãnh là căn cứ để giải quyết tranh chấp vi phạm hợp đồng trong xử lý nợ xấu. Khi có tranh chấp, hợp đồng được giao kết bằng hình thức văn bản tạo ra chứng cứ pháp lý vững chắc hơn so với hình thức miệng. Rõ ràng, khi bên bảo lãnh bội tín thì việc xử lý nợ xấu sẽ vô cùng khó khăn để xác định các nội dung bảo lãnh. Vì vậy bản hợp đồng đó coi như là một bằng chứng, chứng minh quyền, lợi ích của ngân hàng cho vay bị xâm hại. Từ đó làm cơ sở để áp dụng các chế tài xử lý theo nội dung đã thỏa thuận hoặc theo quy định pháp luật.
Các giao dịch giữa người đi vay và ngân hàng thường có giá trị lớn hoặc rất lớn nên nếu khoản nợ xấu không được xử lý đều có tác động, ảnh hưởng lớn đến hoạt động ổn định của ngân hàng thương mại và của cả các chủ thể khác trong quan hệ bảo lãnh. Trong thực tế những giao dịch quan trọng, có giá trị lớn hoặc những giao dịch có tính “nhạy cảm” đối với những đối tượng và người giao kết “nhạy cảm” thì bảo lãnh thường thực hiện bằng hình thức văn bản và tốt nhất là nên có công chứng, chứng thực nếu có điều kiện. Thông qua việc công chứng, chứng thực hợp đồng bảo lãnh sẽ được xác
định là một tài liệu không cần phải chứng minh theo quy định của pháp luật tố tụng dân sự. Với các nội dung được các bên xác nhận rõ ràng trong văn bản bảo lãnh, sẽ là căn cứ để Tòa án giải quyết nếu có tranh chấp phát sinh và tạo sự thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp. Như vậy, quyền và lợi ích của chủ nợ trong xử lý nợ xấu mới được bảo vệ tối đa.
Trong thực tiễn thì các ngân hàng thương mại hiện nay cũng đã chủ động quy định và thực hiện việc lập văn bản đối với tất cả các thỏa thuận giao kết bảo lãnh. Bằng việc xây dựng các quy trình, quy định nội bộ, bên cạnh xây dựng các điều khoản cơ bản, trọng yếu thì ngân hàng chủ động soạn thảo các nội dung bảo lãnh có tính bảo vệ quyền lợi của chủ nợ cao, kiểm soát được các rủi ro trong hoạt động và quá trình cho vay. Khi khách hàng tham gia vào quan hệ tín dụng có sử dụng biện pháp bảo lãnh này thì đều phải tuân thủ thực hiện việc ký kết thông qua hình thức văn bản và dễ dàng chấp thuận các điều khoản có lợi cho chủ nợ.