Kinh doanh không chỉ được Nhà nước ghi nhận là quyền của tổ chức, cá nhân mà còn được khuyến khích phát triển, bởi hoạt động sản xuất kinh doanh của các chủ thể kinh doanh giữ vai trò quan trọng, có ý nghĩa quyết định đối với sự tăng trưởng của nền kinh tế, đảm bảo sự tồn tại của xa hội. Do đó chủ thể kinh doanh bao gồm tổ chức, cá nhân kinh doanh thực hiện hoạt động kinh doanh nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận. Lợi nhuận từ hoạt động kinh doanh có thể lâu dài và thường xuyên bằng cách xử dụng hợp lý các nguồn lực trong kinh doanh và vận dụng các điều kiện lợi nhuận của môi trường kinh doanh, do đó chủ thể kinh doanh khi khởi nghiệp kinh doanh cơ bản đều hướng đến lợi nhuận, việc tìm kiếm lợi nhuận là mục đích để đảm bảo quyền, lợi ích cho các chủ thể kinh doanh.
Điều kiện về chủ thể ĐKKD được quy định cụ thể tại Luật Doanh nghiệp 2014, đó là các tổ chức, cá nhân có quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam trừ các trường
hợp sau đây:
+ Cơ quan Nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản Nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình [43, Điều 18, Khoản 2, điểm a].
Với quy định trên có thể hiểu đây là cơ quan thực hiện chức năng chuyên môn của Nhà nước, cơ quan có tính chất, nhiệm vụ đặc biệt được giao nhiệm vụ bảo vệ chủ quyền, an ninh, quốc gia và giữ gìn trật tự an toàn xa hội, do đó các cơ quan này không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp bởi nếu cho các cơ quan này tham gia kinh doanh sẽ dẫn đến hiện tượng quyền lực chính trị thao túng nền kinh tế, dẫn đến không có sự bình đẳng trong kinh doanh.
+ Cán bộ, công chức, viên chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức, viên chức [43, Điều 18, Khoản 2, điểm b].
Với quy định trên Luật Cán bộ, công chức 2008 (sửa đổi, bổ sung một số điều năm 2019); Luật Viên chức 2010 (sửa đổi, bổ sung một số điều năm 2019). Đặc biệt Luật Phòng, chống tham nhũng 2018 cấm cán bộ, công chức, viên chức không được thành lập doanh nghiệp “Thành lập, tham gia quản lý, điều hành doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, hợp tác xã, trừ trường hợp luật có quy định khác” [46, Điều 20, Khoản 2, điểm b]. Không được tư vấn cho doanh nghiệp “Tư vấn cho doanh nghiệp, tổ chức, cá nhân khác ở trong nước và nước ngoài về công việc có liên quan đến bí mật Nhà nước, bí mật công tác, công việc thuộc thẩm quyền giải quyết hoặc tham gia giải quyết” [46, Khoản 2, điểm c]. Thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành các loại hình doanh nghiệp, công ty, hợp tác xa “Thành lập, giữ chức danh, chức vụ quản lý, điều hành DNTN, công ty TTHH, công ty CP, công ty HD, HTX thuộc lĩnh vực mà trước đây mình có trách nhiệm quản lý trong thời hạn nhất định theo quy
định của Chính phủ” [46, Khoản 2, điểm d].
+ Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân, viên chức quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại các doanh nghiệp [43, Điều 18, Khoản 2, điểm c].
Với quy định trên trên có thể hiểu đây là các chủ thể thực hiện chức năng nghiệp vụ liên quan đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự an toàn xa hội, do đó lợi ích quốc gia luôn được đề cao, tuyệt đối tôn trọng. Việc cấm chủ thể trên tham gia là tránh tình sự lấn át của quyền lực chính trị đối với quyền năng kinh tế, tránh phân tán trong việc thực hiện công vụ.
+ Cán bộ lanh đạo, quản lý nghiệp vụ trong DNNN, trừ những người được cử đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác [43, Điều 18, Khoản 2, điểm d]. Với quy định trên Luật Phòng, chống tham nhũng 2018 cấm các thành viên trong DNNN giữ các chức danh, chức vụ quản lý trong DNNN:
Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Tổng giám đốc, Phó Tổng giám đốc, Giám đốc, Phó Giám đốc, Kế toán trưởng và người giữ chức danh, chức vụ quản lý khác trong DNNN không được ký kết hợp đồng với doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột; cho phép doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột tham dự các gói thầu của doanh nghiệp mình; bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán, làm thủ quỹ, thủ kho trong doanh nghiệp hoặc giao dịch, mua bán hàng hóa, dịch vụ, ký kết hợp đồng
cho doanh nghiệp [46, Điều 20, Khoản 5].
Việc quy định như vậy để tránh lạm quyền, đảm bảo sự bình đẳng cho các doanh nghiệp và không phương hại đến lợi ích chung của xa hội.
+ Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; tổ chức không có tư cách pháp nhân [43, Điều 18, Khoản 2, điểm đ].
Với quy định trên có thể hiểu đây là những người chưa đạt độ tuổi pháp luật quy định, không thể tham gia thành lập, quản lý doanh nghiệp bởi tính trách nhiệm chưa được đặt ra có thể bắt buộc phải thực hiện. Trường hợp bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự không thể làm chủ được hành vi của mình thì cũng không thể thành lập, quản lý được doanh nghiệp. Còn đối với tổ chức không có tư cách pháp nhân có thể hiểu tổ chức này không có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó, do đó không đủ điều kiện để thành lập, quản lý doanh nghiệp, nhằm tránh rủi ro kinh doanh cho đối tác, bạn hàng và cho chính họ, tránh gây ảnh hưởng xấu đến nền kinh tế.
+ Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, chấp hành hình phạt tù, quyết định xử lý hành chính tại cơ sở cai nghiện bắt buộc, cơ sở giáo dục bắt buộc hoặc đang bị cấm hành nghề kinh doanh, đảm nhiệm chức vụ hoặc làm công việc nhất định, liên quan đến kinh doanh theo quyết định của Tòa án; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản, phòng, chống tham nhũng. Trường hợp cơ quan ĐKKD có quyền yêu cầu, người đăng ký thành lập doanh nghiệp phải nộp Phiếu lý lịch tư pháp cho cơ quan ĐKKD [43, Điều 18, Khoản 2, điểm e].
Với quy định trên có thể hiểu quyền tự do của đối tượng này đa bị hoặc có thể bị hạn chế, nếu kinh doanh sẽ ảnh hưởng xấu đến môi trường đầu tư, phá vỡ trật tự trong kinh doanh, phương hại đến đối tác, bạn hàng và chính
họ, tránh gây ảnh hưởng xấu đến nền kinh tế.
Ngoài ra còn có một số trường hợp không được phép thành lập doanh nghiệp theo quy định tại Luật Phá sản 2014 thì:
Người giữ chức vụ quản lý của doanh nghiệp, hợp tác xa bị tuyên bố phá sản mà cố ý vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 18, Khoản 5 Điều 28, Khoản 1 Điều 48 của Luật này thì Thẩm phán xem xét, quyết định về việc không được quyền thành lập doanh nghiệp, hợp tác xa, làm người quản lý doanh nghiệp, hợp tác xa trong thời hạn 03 năm kể từ ngày Tòa án nhân dân có quyết định tuyên bố phá sản [44, Điều 130, Khoản 3].
Việc quy định một số đối tượng không có quyền thành lập doanh nghiệp là hết sức cần thiết, có ý nghĩa quan trọng đảm bảo sự bình đẳng của các doanh nghiệp và lợi ích xa hội.
Theo quy định tại Luật Doanh nghiệp 2014 thì những đối tượng bị cấm thành lập, quản lý doanh nghiệp vẫn có quyền góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp vào Công ty CP, Công ty TTHH, Công ty HD nếu không thuộc các trường hợp sau đây:
+ Cơ quan nhà nước, đơn vị vũ trang nhân dân sử dụng tài sản Nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình [43, Điều 18, Khoản 3, điểm a]
+ Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức” [43, Điều 18, Khoản 3, điểm b]. Theo quy định tại Luật Phòng, chống tham nhũng 2018:
Người đứng đầu, cấp phó của người đứng đầu cơ quan Nhà nước không được góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong phạm vi ngành, nghề mà người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý nhà nước hoặc để vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con kinh doanh trong phạm vi ngành, nghề do người đó trực tiếp thực hiện việc quản lý Nhà
nước [46, Điều 20, Khoản 4].
Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, Chủ tịch công ty, Tổng giám đốc, Phó Tổng giám đốc, Giám đốc, Phó Giám đốc, Kế toán trưởng và người giữ chức danh, chức vụ quản lý khác trong doanh nghiệp nhà nước không được ký kết hợp đồng với doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột; cho phép doanh nghiệp thuộc sở hữu của vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột tham dự các gói thầu của doanh nghiệp mình; bố trí vợ hoặc chồng, bố, mẹ, con, anh, chị, em ruột giữ chức vụ quản lý về tổ chức nhân sự, kế toán, làm thủ quỹ, thủ kho trong doanh nghiệp hoặc giao dịch, mua bán hàng hóa, dịch vụ, ký kết hợp đồng cho doanh nghiệp [46, Điều 20, Khoản 5]
Hiện nay Luật Doanh nghiệp 2020 đa bổ sung thêm đối tượng không được phép thành lập, quản lý doanh nghiệp, gồm:
+ Công nhân công an trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam (trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp). [48, Điều 17, Khoản 2, điểm c]
+ Người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi. [48, Điều 17, Khoản 2, điểm đ]
+ Tổ chức là pháp nhân thương mại bị cấm kinh doanh, cấm hoạt động trong một số lĩnh vực nhất định theo quy định của Bộ luật Hình sự [48, Điều 17, Khoản 2, điểm g]
Như vậy điều kiện về chủ thể kinh doanh đối với tổ chức, cá nhân khi thực hiện việc kinh doanh phải thỏa man các điều kiện pháp luật quy định. Việc quy định rõ chủ thể ĐKKD phải dựa trên đặc điểm, tính chất pháp lý, kinh tế của từng đối tượng để thực hiện theo đúng trình tự, thủ tục, … từ đó
mới có thể đảm bảo hiệu quả về thời gian, kinh tế của Chủ thể kinh doanh.