Luật Công chứng số 82/2006/QH11 là luật chuyên ngành để hướng dẫn người yêu cầu công chứng thực hiện các quyền của mình trong lĩnh vực
dân sự, thương mại, kinh tế. Thủ tục công chứng quy định khá chi tiết, đầy đủ các bước thực hiện để công chứng viên cũng như người yêu cầu công chứng có thể nắm rõ để thực hiện.
Tuy nhiên, quy định này có những hạn chế, bất cập sau:
Thứ nhất, hồ sơ công chứng không được quy định chi tiết, cụ thể trong
Luật Công chứng số 82/2006/QH11 và các văn bản hướng dẫn thi hành, do đó các công chứng viên phải áp dụng nhiều quy định tại các văn bản quy phạm pháp luật khác như Bộ luật Dân sự, Luật đất đai, Luật nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản, Luật hôn nhân và gia đình, Luật doanh nghiệp, Luật các tổ chức tín dụng, Luật cư trú,... khiến cho việc áp dụng Luật Công chứng số 82/2006/QH11 tưởng chừng như đơn giản, chặt chẽ lại trở nên phức tạp, không rõ ràng. Thực tế cho thấy, các công chứng viên, tùy theo trình độ, năng lực, kinh nghiệm của mỗi người đã tiếp nhận, xử lý một cách khác nhau, dẫn đến tình trạng tổ chức hành nghề công chứng này thì tiếp nhận yêu cầu công chứng nhưng tổ chức hành nghề công chứng khác thì từ chối, công chứng viên này thì tiếp nhận nhưng công chứng viên khác lại từ chối.
Trước khi Luật Công chứng số 82/2006/QH11 được ban hành, Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và Môi trường đã ban hành Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT về hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất quy định chi tiết về hồ sơ, trình tự công chứng các hợp đồng, văn bản về bất động sản (chuyển nhượng, mua bán, tặng cho, thế chấp, thừa kế...).
Ví dụ:
1. Hồ sơ yêu cầu công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản về bất động sản
1.1. Hồ sơ hợp lệ yêu cầu công chứng, chứng thực bao gồm: a) Phiếu yêu cầu công chứng hợp đồng, văn bản (Mẫu số 01/PYC) hoặc Phiếu yêu cầu chứng thực hợp đồng, văn bản (Mẫu số 31/PYC);
b) Bản sao Giấy chứng minh nhân dân hoặc Hộ chiếu; bản sao giấy tờ chứng minh thẩm quyền của người đại diện (nếu là người đại diện);
c) Bản sao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp theo quy định của Luật Đất đai năm 1987, Luật Đất đai năm 1993, Luật Đất đai năm 2003; bản sao Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở được cấp theo quy định của Nghị định số 60/CP ngày 05 tháng 7 năm 1994 của Chính phủ; bản sao Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở được cấp theo quy định của pháp luật về nhà ở (sau đây gọi là Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất);
Trường hợp trong thời hạn theo quy định tại Điều 184 của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, nếu người đang sử dụng đất chưa có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì phải có bản sao một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai; trường hợp người sử dụng đất có tên trong sổ đăng ký ruộng đất hoặc sổ địa chính thì phải có xác nhận bằng văn bản (bản sao) của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất.
d) Hợp đồng, văn bản về bất động sản.
1.2. Ngoài các giấy tờ nêu tại điểm 1.1 khoản này, tùy vào từng trường hợp cụ thể mà hồ sơ yêu cầu công chứng, chứng thực còn có thêm một hoặc các giấy tờ sau đây:
a) Bản sao Sổ hộ khẩu đối với trường hợp nhận chuyển đổi quyền sử dụng đất nông nghiệp hoặc nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho quyền sử dụng đất ở, đất nông nghiệp trong phân khu bảo vệ nghiêm ngặt, phân khu phục hồi sinh thái thuộc rừng đặc dụng, trong khu vực rừng phòng hộ;
b) Đơn xin tách thửa, hợp thửa trong trường hợp thực hiện quyền của người sử dụng đất đối với một phần thửa đất;
c) Bản sao Giấy chứng tử của người để lại di sản, giấy tờ chứng minh quan hệ giữa người để lại di sản và người được hưởng di sản, nếu là người được hưởng di sản theo pháp luật;
Bản sao Di chúc, Giấy chứng tử của người để lại di sản, nếu là người được hưởng di sản theo di chúc mà trong di chúc đó không xác định rõ phần di sản được hưởng của từng người;
Bản sao Giấy chứng tử của người để lại di sản, giấy tờ chứng minh quan hệ giữa người để lại di sản và người được hưởng di sản mà người nhận thừa kế là người duy nhất;
d) Bản sao Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở được cấp theo quy định của pháp luật về nhà ở, Giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình xây dựng được cấp theo quy định của Nghị định số 95/2005/NĐ-CP ngày 15 tháng 7 năm 2005 của Chính phủ (gọi chung là Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất) đối với trường hợp có tài sản gắn liền với đất mà người sở hữu tài sản đó bán, cho thuê, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn;
đ) Văn bản xác nhận tiền sử dụng đất, tiền nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc ngân sách nhà nước đối với trường hợp bên có quyền sử dụng đất là tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất; tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất trả tiền thuê đất hàng năm mà đã trả trước tiền thuê đất hàng năm cho nhiều năm; tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê trước ngày 01 tháng 7 năm 2004 mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất đã được trả tiền còn lại ít nhất là 5 năm;
e) Bản sao giấy phép xây dựng hoặc dự án đầu tư đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt đối với trường hợp thế chấp tài sản hình thành trong tương lai mà theo quy định của pháp luật thì tài sản đó phải được cấp phép xây dựng hoặc phải lập dự án đầu tư.
1.3. Phòng công chứng, Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn không được đòi hỏi người yêu cầu công chứng, chứng thực nộp thêm giấy tờ ngoài các giấy tờ trong hồ sơ yêu cầu công chứng, chứng thực nêu tại điểm 1.1 và 1.2 khoản này [9].
Tuy nhiên, từ khi Luật Công chứng số 82/2006/QH11 có hiệu lực đến nay, Bộ Tư pháp chưa có văn bản hướng dẫn chi tiết tương tự như vậy, gây khó khăn cho việc thực hiện các thủ tục công chứng, cách hiểu khác nhau khi thực hiện. Từ thực tiễn hoạt động công chứng cho thấy, dù có quy định chi tiết về hồ sơ thì việc thực hiện vẫn gặp nhiều khó khăn, Ví dụ: chứng minh nhân dân quá hạn nhưng vẫn được công chứng viên chấp nhận, có trường hợp được thay thế bằng đơn xin cấp lại chứng minh nhân dân, thẻ ngành, giấy phép lái xe. Các giấy tờ về hộ tịch liên quan như chứng nhận kết hôn, giấy khai sinh, giấy khai tử, giấy xác nhận tình trạng hôn nhân,... bị cấp sai hình thức (đăng ký quá hạn, đăng ký lại, cấp lại, bản sao, bản chính...), sai thẩm quyền (thẩm quyền thuộc về Ủy ban nhân dân huyện thì lại do Ủy ban nhân dân xã cấp), sai sót trong các giấy chứng nhận về quyền sử dụng, sở hữu tài sản (sai tên tuổi, địa chỉ, diện tích, chưa đăng ký biến động...) khi bị các công chứng viên yêu cầu đính chính lại cho đúng theo quy định của pháp luật thì người yêu cầu công chứng lại cho là bị gây khó dễ. Ngược lại, có những công chứng viên do hạn chế về kinh nghiệm hoặc dễ dãi nên đã chấp nhận những giấy tờ này, dẫn tới sai sót.
Một số hồ sơ công chứng của Phòng Công chứng số 4, số 7, số 8, số 9; Văn phòng công chứng Đống Đa, Hoàng Cầu, Thái Hà
thiếu chứng minh thư nhân dân của các bên tham gia giao dịch. Một số hồ sơ của Phòng công chứng số 1, số 2, số 4, số 6, số 7, số 8; Văn phòng công chứng Đống Đa; Hoàng Cầu; Hồ Gươm; Vạn Xuân không lưu chứng minh thư nhân dân của cán bộ ngân hàng được ủy quyền tham gia ký kết hợp đồng thế chấp tài sản trong trường hợp được ủy quyền theo vụ việc. Tình trạng công chứng viên cho phép các bên tham gia giao dịch sử dụng chứng minh thư nhân dân quá hạn diễn ra ở hầu hết các Phòng công chứng và Văn phòng công chứng. Việc công chứng viên của các Tổ chức hành nghề công chứng dễ dãi trong việc tiếp nhận hồ sơ công chứng khi không có đầy đủ giấy tờ tùy thân rất dễ gây nên tranh chấp [28].
Thứ hai, người yêu cầu công chứng vẫn phải đi lại nhiều lần để thực
hiện thủ tục vì lý do sau:
Lần đầu, người yêu cầu công chứng nộp hồ sơ, thường là một người đi nộp, ít khi tất cả những người tham gia giao dịch đi cùng một lúc, vì nếu không đủ giấy tờ sẽ phải ra về để bổ sung. Nếu hồ sơ đầy đủ sẽ được công chứng viên tiếp nhận và hẹn thời điểm ký công chứng. Nếu hồ sơ không đầy đủ sẽ phải bổ sung, có những giấy tờ chỉ là quên không mang theo thì có thể bổ sung ngay, nhưng cũng có những giấy tờ phải làm lại hoặc xin xác nhận của cơ quan có thẩm quyền, sẽ mất nhiều thời gian.
Sau khi chuẩn bị đủ giấy tờ bổ sung, người yêu cầu công chứng nộp hồ sơ lần 2, công chứng viên tiếp nhận và hẹn lịch ký. Việc ký kết có thể thực hiện ngay thời điểm nộp hồ sơ nhưng phụ thuộc vào lịch làm việc của công chứng viên có trống hay không.
Theo lịch hẹn, những người liên quan trong hợp đồng giao dịch đến để ký kết hợp đồng công chứng.
Như vậy, thông thường, người yêu cầu công chứng phải 3 lần đến trụ sở tổ chức hành nghề công chứng mới có thể thực hiện được yêu cầu của mình, làm mất thời gian, công sức, tiền bạc của người yêu cầu công chứng.
Thứ ba, Luật Công chứng số 82/2006/QH11 quy định khi nộp hồ sơ,
người yêu cầu công chứng phải xuất trình bản chính để đối chiếu. Thời điểm này không hợp lý và gây khó khăn cho người yêu cầu công chứng. Một là, có thể làm thất lạc giấy tờ. Hai là, nhiều trường hợp bên mua, bên nhận thế chấp là người đi nộp giấy tờ nên không thể có được bản chính của bên bán, bên thế chấp. Ba là, thời điểm nộp hồ sơ chưa phải là thời điểm ký kết văn bản công chứng. Thực tế cho thấy, thời gian nộp hồ sơ và thời gian ký văn bản công chứng thường không trùng nhau, thậm chí có trường hợp cách nhau rất xa do người yêu cầu công chứng phải chuẩn bị lại giấy tờ, bận công tác... Ví dụ: có trường hợp người yêu cầu công chứng xuất trình hộ khẩu bản chính tại thời điểm nộp hồ sơ và được hẹn thời điểm ký công chứng. Nhưng ngay sau đó, người yêu cầu công chứng lại nộp hộ khẩu để đăng ký thay đổi địa chỉ thường trú tại cơ quan công an. Tại thời điểm ký công chứng sẽ không có hộ khẩu bản chính và địa chỉ thường trú của người yêu cầu công chứng đã thay đổi mà công chứng viên không biết. Do đó, công chứng viên thường yêu cầu người yêu cầu công chứng xuất trình bản chính để đối chiếu tại thời điểm ký kết văn bản công chứng, đây là thời điểm quan trọng để công chứng viên xác minh nhân thân người yêu cầu công chứng, xác minh đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thể, hạn chế sai sót trong hành vi công chứng.
Thứ tư, Luật Công chứng số 82/2006/QH11 chưa quy định nghĩa vụ
giải thích của công chứng viên về nội dung hợp đồng, giao dịch cho người yêu cầu công chứng. Đặc biệt là đối với những hợp đồng, giao dịch làm thay đổi quyền của chủ sử dụng đất, chủ sở hữu tài sản (ví dụ: hợp đồng tặng cho tài sản) hoặc có hậu quả pháp lý xảy ra sau này (ví dụ: hợp đồng thế chấp, hợp đồng ủy quyền để chuyển nhượng, bán, thế chấp tài sản, di chúc...). Trong thời điểm hiện tại, mặt bằng dân trí còn thấp, cần có sự tư vấn, giải thích kỹ lưỡng để người yêu cầu công chứng lựa chọn hình thức văn bản công chứng phù hợp, đúng với nguyện vọng, có những trường hợp yêu cầu công
chứng hợp đồng tặng cho, sau khi được giải thích là khi đăng ký sang tên cho người được tặng cho thì người tặng cho sẽ không còn quyền gì đối với tài sản, thậm chí là có thể bị đuổi ra khỏi nhà, người yêu cầu công chứng đề nghị không ký hợp đồng tặng cho nữa. Hoặc khi ký hợp đồng ủy quyền về việc định đoạt tài sản, trong điều kiện không thực hiện được việc mua bán, nếu một trong hai bên chết thì hậu quả pháp lý là hợp đồng vô hiệu, người nhận ủy quyền sẽ không thực hiện hợp đồng nữa. Hoặc khi ký hợp đồng thế chấp tài sản, hậu quả pháp lý là nếu không trả được nợ, ngân hàng sẽ phát mại tài sản để trả nợ, nhiều trường hợp người yêu cầu công chứng không thực hiện hợp đồng, giao dịch nữa sau khi nghe công chứng viên giải thích. Hoặc khi lập di chúc chung vợ chồng, sau khi được giải thích nếu vợ/chồng chết trước, thì người còn lại không được sửa nội dung di chúc, người yêu cầu công chứng không muốn lập di chúc nữa... Do đó, Luật Công chứng số 82/2006/QH11 cần quy định trách nhiệm của các công chứng viên trong việc giải thích cho người yêu cầu công chứng hiểu rõ quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của họ, ý nghĩa và hậu quả pháp lý của việc tham gia hợp đồng, giao dịch trước khi ký kết hợp đồng, giao dịch. Đây chính là yếu tố quan trọng để phát huy vai trò - thẩm phán phòng ngừa- của các công chứng viên.
Về công chứng hợp đồng ủy quyền: Hiện nay, việc công chứng hợp đồng ủy quyền liên quan đến ôtô và bất động sản rất nhiều. Hầu hết các trường hợp có nội dung là ủy quyền toàn quyền quản lý, sử dụng, thế chấp, chuyển nhượng, cho tặng tài sản. Điều đó tiềm ẩn rất nhiều rủi ro và rất dễ bị các bên lợi dụng để mua bán tài sản nhằm trốn tránh nghĩa vụ nộp thuế đối với nhà nước mà Công chứng viên không có quyền từ chối thực hiện. Do đó trước khi ký vào lời chứng thì công chứng viên phải giải thích rõ cho người ủy quyền biết nội dung ủy quyền, khả năng rủi ro có thể xảy ra khi ủy quyền định đoạt tài sản [28].