Pháp luật về mua bán, sáp nhập công ty trách nhiệm hữu hạn và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam

TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI Mua bán và sáp nhập Công ty TNHH không chỉ là một lĩnh vực kinh doanh hoàn toàn mới đối với giới doanh nhân Việt mà ngay cả đối với các nhà nghiên cứu khoa h

§¹I HäC QUèC GIA Hµ NéI

KHOA LUËT

L¦¥NG THÞ THU H¦¥NG

PH¸P LUËT VÒ MUA B¸N, S¸P NHËP C¤NG TY TR¸CH NHIÖM H÷U H¹N Vµ THùC TIÔN ¸P

DôNG T¹I VIÖT NAM

LUËN V¡N TH¹C SÜ LUËT HäC

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

LƯƠNG THỊ THU HƯƠNG

PHÁP LUẬT VỀ MUA BÁN, SÁP NHẬP CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN VÀ THỰC TIỄN ÁP

DỤNG TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành : LUẬT KINH TẾ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS NGUYỄN NHƯ PHÁT

BẢNG KÊ CHỮ VIẾT TẮT

Kết luận chương 1……… 45

sáp nhập công ty trách nhiệm hữu hạn: Thực trạng

và hướng hoàn thiện

47

chỉnh mua bán, sáp nhập công ty TNHH ở Việt Nam…

71

Kết luận chương2 ……… 83

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO………

Chính từ “cuộc cách mạng tư duy” này là cơ hội cho những hình thức kinh doanh mới thâm nhập vào Việt Nam trong đó có hoạt động kinh

tế mua bán và sáp nhập doanh nghiệp ( M&A)

Trên thế giới, hoạt động M&A có lịch sử cách đây hơn trăm năm,

nó là một hình thức kinh doanh được các doanh nhân sử dụng nhằm làm tăng giá trị doanh nghiệp, thâu tóm một công ty, mở rộng thị phần hay sức ảnh hưởng của doanh nghiệp ở những phân khúc thị trường mới hoặc chỉ đơn giản để giảm chi phí về tài chính và thời gian khi muốn sở hữu một doanh nghiệp mới… còn tại VN như đã nói ở trên, đây là hoạt động kinh doanh hoàn toàn mới mẻ đối với giới doanh nhân Việt M&A chỉ được biết đến khi Luật Doanh Nghiêp 1999 ra đời và thực sự trở nên sôi động, thu hút giới kinh doanh khi VN ra nhập WTO và được quy định trong Luật Cạnh tranh 2004, Luật Doanh Nghiệp 2005, Luật Đầu

Tư 2005 và Luật Chứng khoán 2006 Mặc dù vậy, hoạt động M&A trong thời gian qua diễn ra tại Việt Nam còn mang tính tự phát, các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh này dù đã được thể hiện trong một số văn bản pháp luật như đã nói ở trên nhưng vẫn chưa cụ thể

động M&A Đây là lý do tác giả lựa chọn đề tài “Pháp luật về mua bán, sáp nhập công ty TNHH và thực tiễn áp dụng tại Việt Nam” làm luận văn tốt nghiệp thạc sĩ luật học của mình, với mong muốn khi tìm hiểu và nghiên cứu nghiêm túc các hình thức và trình tự pháp lý được quy định tại Luật Cạnh Tranh 2004, Luật Doanh Nghiệp 2005, Luật Đầu Tư 2005 đối với hoạt động M&A của công ty TNHH để từ đó rút ra được những

ưu và nhược điểm của các quy định pháp luật hiện hành, góp phần hoàn thiện hành lang pháp lý về hoạt động M&A tại Việt Nam

2 TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Mua bán và sáp nhập Công ty TNHH không chỉ là một lĩnh vực kinh doanh hoàn toàn mới đối với giới doanh nhân Việt mà ngay cả đối với các nhà nghiên cứu khoa học pháp lý đây cũng là vấn đề thu hút được nhiều sự quan tâm bởi tính hiệu quả của nó trong việc thúc đẩy phát triển kinh kế -

xã hội Tuy nhiên, thời gian qua, chưa có một công trình nghiên cứu nào viết về đề tài này mà mới chỉ dừng lại ở việc chỉ ra mua bán, sáp nhập công

ty là gì và nhấn mạnh về khía cạnh kinh tế hay quản trị kinh doanh như chiến lược mua bán, các kỹ năng chuẩn bị, đàm phán và ký kết hợp đồng mua công ty, các cách định giá công ty Ngoài ra cũng đã có một số luận văn viết về mua bán, sáp nhập ngân hàng, công ty bảo hiểm, công ty cổ phần chứ chưa có một công trình nghiên cứu nào đề cập tới hoạt động mua bán, sáp nhập công ty TNHH dưới khía cạnh pháp lý Mặc dù việc nghiên cứu sự điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động mua bán và sáp nhập doanh nghiệp nói chung và công ty TNHH nói riêng đang là nhu cầu cấp thiết trong hoạt động thực tiễn cũng như nghiên cứu luật học hiện nay Việc

tác giả lựa chọn đề tài “Pháp Luật về Mua bán và sáp nhập Công Ty

trên cơ sở nghiên cứu đề tài tìm ra những vấn đề pháp lý cần bổ sung, cần hoàn thiện từ đó đưa ra những kiến nghị để xây dựng và hoàn thiện

hệ thống pháp luật về M&A doanh nghiệp nói chung và công ty TNHH nói riêng, tạo điều kiện hướng các hoạt động M&A doanh nghiệp hoat động trong một hành lang pháp lý đầy đủ và cụ thể hơn

3 MỤC TIÊU, NHIỆM VỤ NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Luận văn đề ra những mục đích nghiên cứu cụ thể như sau:

- Thứ nhất, nghiên cứu những vấn đề lý luận về hoạt động M&A công ty TNHH từ đó có cái nhìn tổng quan về thực trạng và xu hướng M&A công ty TNHH tại Việt Nam, trong đó đưa ra được khái niệm cơ bản

về mua bán, sáp nhập công ty TNHH, cũng như việc phân loại giữa hai hình thức kinh doanh này với nhau

- Thứ hai, Nghiên cứu hoạt động M&A doanh nghiệp nói chung và Công ty TNHH nói riêng dưới sự điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp năm

2005, Luật Đầu tư năm 2005 và Luật canh tranh 2004, phân tích và làm rõ quy định của từng lĩnh vực pháp luật này đối với hoạt động M&A Công ty TNHH

- Thứ ba, từ những kết quả rút ra được khi nghiên cứu và phân tích thực trạng về sự điều chỉnh của các lĩnh vực pháp luật hiện hành đối với hoạt động M&A doanh nghiệp nói chung và Công ty TNHH nói riêng tác giả đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật quan trọng này

4 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU

Để tiến hành nghiên cứu đề tài này, Luận văn đã áp dụng các

Phương pháp phân tích, tổng hợp: Nghiên cứu, phân tích, tiếp

thu có chọn lọc các nghiên cứu khoa học có giá trị của các nhà nghiên cứu đi trước

Phương pháp so sánh: Nghiên cứu, phân tích, so sánh có đánh

giá, tổng kết pháp luật của các nước có nét văn hóa, quản trị nhà nước gần gũi với Việt Nam

Phương pháp khảo sát thực tiễn – xã hội học kiểm chứng: Tìm

hiểu, phân tích đánh giá thực trạng pháp luật và thực phát triển của thị trường M&A trên cở sở phân tích nhu cầu, nguyện vọng của các chủ thể tham gia thị trường, các điều kiện kinh tế, xã hội của thị trường và phân tích một số vụ việc cụ thể để đưa ra kết luận, đánh giá

5 GIỚI HẠN PHẠM VI NGHIÊN CỨU

Trong khuôn khổ của một luận văn tốt nghiệp bậc sau đại học, luận văn này chỉ tập trung nghiên cứu một số vấn đề pháp lý liên quan đến mua bán và sáp nhập các công ty TNHH, nhất là các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005 và Luật Cạnh tranh 2004

6 CƠ CẤU CỦA LUẬN VĂN

Luận văn gồm ngoài phân mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo là 2 chương nội dung như sau:

trách nhiệm hữu hạn

nhập công ty trách nhiệm hữu hạn: Thực trạng và hướng hoàn thiện

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ MUA BÁN, SÁP NHẬP

CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN 1.1 LỊCH SỬ M&A

Tính từ đầu thế kỷ XX, thế giới đã chứng kiến sáu làn sóng sáp nhập

và mua lại

Làn sóng đầu tiên: xuất phát điểm từ năm 1897 – 1904, xuất hiện

sau cuộc đại suy thoái ở Hoa Kỳ năm 1893 vừa chấm dứt Thời điểm xuất hiện nhiều thương vụ M&A nhất đó là vào những năm 1898 tới năm 1902

và kết quả đã tạo ra sự độc quyền trong các ngành xe lửa, dầu lửa, hóa học…

Tuy nhiên vào cuối giai đoạn này có một lượng lớn các vụ sáp nhập không thành công, không gia tăng được hiệu quả khi sáp nhập đồng thời do nền kinh tế bị suy thoái (1903) và thị trường chứng khoán sụp đổ (năm 1904), cùng vào thời điểm này Hoa Kỳ đưa ra luật Sherman sử dụng để chống lại các công ty sáp nhập với mục đích độc quyền đã đặt dấu chấm hết cho gian đoạn này

Làn sóng thứ hai: Xuất hiện vào những năm 1916 tới cuộc đại suy

thoái 1929 Ở giai đoạn này các cuộc sáp nhập và mua lại diễn ra chủ yếu ở các lĩnh vực thực phẩm, mỏ, ngân hàng và ô tô và còn được mang tên là giai đoạn sáp nhập với mục đích độc quyền nhóm bán

Sau chiến tranh thế giới lần thứ nhất, nền kinh tế Hoa Kỳ bắt đầu phục hồi và phát triển mạnh mẽ, khoa học kỹ thuật và đặc biệt nền kinh tế phát triển mạnh nhờ vào hiệu quả quảng cáo của hệ thống radio

Làn sóng thứ hai kết thúc khi thị trường chứng khoán sụp đổ năm 1929

Làn sóng thứ ba: Xảy ra từ năm 1965 tới 1969 còn được gọi dưới

quy định chống độc quyền được phát triển hơn khiến các công ty muốn phát triển theo con đường M&A phải tìm cách hợp tác với các công ty không cùng hoạt động trong cùng lĩnh vực kinh doanh với mình

Làn sóng thứ tƣ: Xuất hiện từ năm 1981 tới năm 1989 Đặc điểm

của các giao dịch trong giai đoạn này đó chính là sự kết hợp không thân thiện của các bên tham gia và nới lỏng Luật chống độc quyền đặc biệt là ở Hoa Kỳ dưới thời của Tổng thống Ronal Reagan

Làn sóng thứ năm: Xuất hiện vào năm 1994 đến năm 2000, là sự

xuất hiện của các ngành công nghiệp và toàn cầu hóa Trong giai đoạn này các công ty nhấn mạnh vào lợi ích lâu dài hơn là lợi nhuận trước mắt, họ không còn sử dụng nợ quá nhiều để mua lại công ty, và quan tâm nhiều hơn vào vốn chủ sở hữu Tuy nhiên các thương vụ M&A trong giai đoạn này không mang lại giá trị tăng thêm như các bên tham gia mong đợi Năm

2000, sau cuộc khủng hoảng tài chính khu vực Đông Nam Á và suy thoái của thị trường chứng khoán đã chấm dứt giai đoạn này

Làn sóng thứ sáu: Xuất hiện bắt đầu từ năm 2003 cho đế thời gian

hiện tại, quy mô mang tính toàn cầu và các bên tham gia quan tâm nhiều hơn đến các vấn đề hòa nhập hậu sáp nhập, bên cạnh đó hoạt động M&A trong giai đoạn này có sự xuất hiện nhiều hơn của các nhà đầu tư tài chính

và các thương vụ đạt tỷ lệ thành công cao hơn so với các giai đoạn trước đó[12]

Như vậy, với lịch sử ra đời cách đây hơn một trăm năm, hình thức kinh doanh M&A đã trải qua nhiều thăng trầm của thời gian và ở mỗi một thời điểm nó lại có những đặc điểm riêng biệt

Tại Việt Nam, M&A chỉ xuất hiện khi nhà nước quyết định thay đổi cách thức phát triển kinh tế, từ một nền kinh tế được quản lý và điều hành

thị trường có định hướng xã hội chủ nghĩa Hoạt động M&A được thể chế hóa đầu tiên tại Luật Doanh Nghiệp 1999 và cũng bắt đầu từ giai đoạn này giới kinh doanh mới dần biết đến khái niệm M&A cũng như góp vốn, chuyển nhượng phần vốn góp, chia tách, giải thể doanh nghiệp…Xuất hiện với tư cách là một hình thức kinh doanh mới nhưng hoạt động M&A diễn

ra tại Việt Nam trong thời gian qua đã cho thấy tiềm năng phát triển kinh tế thông qua hình thức này là rất lớn nhất là khi Việt Nam đã gia nhập WTO

để hòa nhập chung với nền kinh tế thế giới

1.2 TỔNG QUAN VỀ MUA BÁN, SÁP NHẬP CÔNG TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN

Mua bán và sáp nhập các loại hình doanh nghiệp, trong đó có loại hình công ty TNHH, là những giao dịch phổ biến trên thế giới, đã xuất hiện

và đang trở nên phổ biến ở nước ta Hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp có ý nghĩa quan trọng không chỉ đối với các doanh nghiệp tham gia trực tiếp vào giao dịch mà còn đối với nhiều đối tượng khác như người lao động, người quản lý của doanh nghiệp, các đối thủ cạnh tranh, cộng đồng

và nền kinh tế Cũng như được áp dụng với công ty cổ phần và các loại doanh nghiệp khác, các hoạt động mua bán, sáp nhập công ty trách nhiệm hữu hạn (công ty TNHH) có thể diễn ra dưới nhiều hình thức khác nhau:

a) Mua bán công ty trách nhiệm hữu hạn

Trong các khía cạnh có liên quan đến giao dịch mua bán và sáp nhập doanh nghiệp, dưới đây viết tắt theo tiếng Anh là M&A (Mergers and Acquisitions), về mặt pháp lý cần xem xét xem mua bán, sáp nhập doanh nghiệp có thể được tiến hành dưới những hình thức pháp lý nào Hình thức

các bên tham gia giao dịch phải tuân thủ để mua bán hoặc sáp nhập một doanh nghiệp Hình thức pháp lý của giao dịch M&A sẽ quyết định các công việc cụ thể mà các bên mua bán cần thực hiện cũng như quyết định các bên phải chuẩn bị những hoạt động gì, vào những thời điểm nào để tiến hành một giao dịch mua bán, sáp nhập công ty

Theo pháp luật Việt Nam hiện hành, có các hình thức thực hiện giao dịch M&A như sau:

để tăng vốn điều lệ công ty TNHH hoặc mua cổ phần phát hành để tăng vốn điều lệ của công ty cổ phần

viên hoặc cổ đông của công ty Không giống như hình thức góp vốn trực tiếp vào doanh nghiệp, đây là hình thức đầu tư không làm tăng vốn điều lệ của doanh nghiệp nhưng có thể làm thay đổi cơ cấu sở hữu vốn góp/cổ phần của doanh nghiệp

của Luật Doanh nghiệp) và một số doanh nghiệp nhà nước,

bộ phận doanh nghiệp nhà nước (theo quy định của pháp luật

về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nước)

công ty cùng loại (công ty bị sáp nhập) vào một công ty khác (công ty nhận sáp nhập) trên cơ sở chuyển toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của công ty bị sáp nhập vào công ty nhận sáp nhập Công ty bị sáp nhập chấm dứt tồn tại, công ty nhận sáp nhập vẫn tồn tại và kế thừa toàn bộ tài sản, quyền và

- Hợp nhất doanh nghiệp là việc hai hoặc nhiều công ty cùng

loại (công ty bị hợp nhất) kết hợp thành một công ty mới (công ty hợp nhất) Các công ty bị hợp nhất chấm dứt tồn tại

và hình thành mới một công ty trên cơ sở kế thừa toàn bộ tài sản, quyền và nghĩa vụ của các công ty bị hợp nhất

Trong số các hình thức M&A nêu trên, trên thực tế hình thức cho góp vốn vào công ty và bán phần vốn góp, cổ phần của công ty sẽ là những hoạt động chính và thường xuyên, phổ biến nhất Mỗi một hình thức M&A đều

có những quy định riêng của pháp luật điều chỉnh, trước khi thực hiện bất

cứ một hoạt động M&A nào, bên bán cần tìm hiểu kỹ các quy định của pháp luật để xác định mục đích chiến lược của mình khi bán có đạt được hay không và cần phải thực hiện việc bán như thế nào để pháp luật bảo vệ tốt nhất quyền và lợi ích của mình

Trong trường hợp bán toàn bộ doanh nghiệp tư nhân, bán quyền kiểm soát đa số trong công ty TNHH hoặc doanh nghiệp nhà nước, bộ phận của doanh nghiệp nhà nước, thông thường doanh nghiệp mục tiêu sẽ bị “thôn tính” và đôi khi được sáp nhập vào công ty đi mua lại Nếu chỉ bán một phần công ty của mình cho một đối tác chiến lược, bên bán vừa có thêm nguồn vốn kinh doanh, vừa tiếp thu thêm được những công nghệ và kỹ năng chuyên môn của đối tác Bên bán hoàn toàn có thể bảo vệ được lợi ích của mình trong doanh nghiệp và mối lo “bị thôn tính” sẽ không phải là sự bận tâm chính

Bán cổ phiếu phát hành thêm cho đối tác chiến lược là một cách huy động thêm vốn, nhưng nó có những ảnh hưởng nhất định mà bên bán cần nắm rõ trước khi thực hiện ví dụ như sau khi phát hành thêm cổ phiếu, bên bán sẽ phải chia sẻ quyền kiểm soát doanh nghiệp, cơ cấu tài chính của

góp, cổ phần được các bên liên quan chấp thuận và hợp pháp Các bên liên quan bao gồm các thành viên khác trong công ty TNHH, các cổ đông sáng lập hoặc cổ đông lớn trong công ty cổ phần tùy theo quy định trong điều lệ công ty hoặc thỏa thuận góp vốn Ngoài ra, Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán và một số văn bản pháp luật liên quan khác cũng có những điều khoản quy định về thời hạn nắm giữ tối thiểu đối với các cổ đông sáng lập, các giới hạn sở hữu đối với cổ đông nước ngoài

Theo Patrick A.Gaughan, mua một doanh nghiệp, trong đó có loại hình công ty TNHH, được hiểu là việc một công ty tiến hành mua lại một phần đa số hoặc toàn bộ phần vốn góp nhằm kiểm soát một công ty TNHH khác, được gọi là công ty mục tiêu [20] Mục đích của vụ mua bán này nhằm thâu tóm thị trường, mạng lưới phân phối hoặc tận dụng mạng lưới phân phối của công ty mục tiêu để đưa ra thị trường những sản phẩm, dịch

vụ mới Như vậy mua một công ty TNHH có những điểm giống và khác việc chuyển nhượng phần vốn góp trong các công ty TNHH Cũng là chuyển nhượng phần vốn góp, song trong một vụ mua bán công ty TNHH luôn có yếu tố giành đa số quyền kiểm soát công ty mục tiêu Các công ty mục tiêu có thể đang hoạt động kinh doanh có hiệu quả, có thị phần ổn định, song cũng có thể là các công ty gặp khó khăn tài chính, đang trong tình trạng chuẩn bị giải thể hoặc phá sản Có thể diễn tả việc mua một công

Khi mua một công ty TNHH, công ty thôn tính vẫn tồn tại trên thị trường, song công ty bị thôn tính (công ty mục tiêu) có thể biến mất hoặc được duy trì tùy theo mục tiêu và ý muốn của hai bên tham gia vào cuộc mua lại Giao dịch mua công ty TNHH có thể diễn ra với sự đồng thuận của hai bên lãnh đạo hai công ty hoặc vụ mua bán cũng có thể mang tính chất thôn tính (hostile acquisition) diễn ra mà không có sự đồng ý và hợp tác của các người quản lý của công ty mục tiêu Khi ấy, bằng việc từng bước thâu tóm dần phần vốn góp và các quyền bỏ phiếu tương ứng, công ty thôn tính

có thể loại trừ quyền lãnh đạo của công ty mục tiêu Về lý thuyết người mua phần vốn góp có thể là nhiều loại chủ thể khác nhau, song trong thực tiễn mua bán và sáp nhập công ty, bên mua thường là một công ty có nhu cầu thôn tính hoặc sáp nhập một công ty khác trong chiến lược kinh doanh

của mình [20]

Xét về hình thức thực hiện giao dịch, việc mua công ty TNHH cũng có thể diễn ra dưới nhiều hình thức, ví dụ một công ty mua phần vốn góp của công ty mục tiêu Việc mua bán này sẽ làm thay đổi cơ cấu vốn chủ sỡ hữu của công ty mục tiêu rồi lần lượt sự chuyển nhượng đó làm thay đổi cơ cấu ban lãnh đạo của công ty mục tiêu Tuy nhiên, công ty mục tiêu vẫn có thể giữ nguyên tư cách pháp nhân, duy trì các hoạt động kinh doanh, hình thức kinh doanh, phải tiếp tục gánh chịu tất cả các khoản nợ trước và sau vụ mua bán công ty TNHH Ngoài ra, mua bán công ty cũng có thể diễn ra theo cách một phần hoặc toàn bộ tài sản của công ty mục tiêu sẽ được bán cho công ty thôn tính Trong hình thức này, số tiền mà công ty mục tiêu nhận được từ vụ mua lại sẽ được chia cho các thành viên dưới hình thức tiền được trả lại hoặc dưới hình thức thanh toán những khoản nợ của công ty mục tiêu đang gánh chịu Sau khi bị thôn tính, công ty mục tiêu

tâm nhiều hơn đến tài sản mua được, mà không muốn quan tâm tới tư cách pháp nhân hoặc trách nhiệm pháp lý trong tương lai của công ty mục tiêu

b) Sáp nhập công ty TNHH

Sáp nhập công ty TNHH là sự kết hợp của hai công ty để trở thành một công ty TNHH mới so với hai công ty đang tồn tại độc lập Hoạt động này đặc biệt hữu ích khi các công ty rơi vào những thời kỳ khó khăn do cạnh tranh, tác động thị trường hay bất kỳ yếu tố nào khác cần tới những biện pháp quản trị rủi ro mới Sáp nhập công ty thường là hành vi mang tính chất tự nguyện, diễn ra với chấp thuận của hội đồng thành viên của cả hai công ty có liên quan Kết quả của việc sáp nhập là cho ra đời một công

ty, khác biệt với hai công ty trước khi hợp nhất Công ty mới này có thể sử dụng một tên hoàn toàn khác so với các công ty được sáp nhập trước đó hoặc sử dụng một tên mới kết hợp tên của các công ty được sáp nhập Tuy nhiên trên thực tế, người ta thường tìm cách khai thác thương hiệu của các công ty bị sáp nhập

Sáp nhập công ty TNHH được quy định tại Điều 153 của Luật Doanh nghiệp năm 2005 Theo đó một giao dịch sáp nhập công ty TNHH được quy định như sau:

1: Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty

bị sáp nhập

2: Thủ tục sáp nhập được quy định như sau:

a) Các công ty liên quan chuẩn bị hợp đồng sáp nhập và dự thảo

chủ yếu về tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty nhận sáp nhập; tên, địa chỉ trụ sở chính của công ty bị sáp nhập; thủ tục và điều kiện sáp nhập; phương

án sử dụng lao động; thủ tục, thời hạn và điều kiện chuyển đổi tài sản, chuyển đổi phần vốn góp, cổ phần, trái phiếu của công ty nhận sáp nhập; thời hạn thực hiện sáp nhập;

b) Các thành viên, chủ sở hữu công ty hoặc cổ đông của các công ty liên quan thông qua hợp đồng sáp nhập, Điều lệ công ty nhận sáp nhập và tiến hành đăng ký kinh doanh công ty nhận sáp nhập theo quy định của Luật này Trong trường hợp này, hồ sơ đăng ký kinh doanh phải kèm theo hợp đồng sáp nhập Hợp đồng sáp nhập phải được gửi đến tất cả các chủ nợ

và thông báo cho người lao động biết trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày thông qua;

c) Sau khi đăng ký kinh doanh, công ty bị sáp nhập chấm dứt sự tồn tại; công ty nhận sáp nhập được hưởng các quyền và lợi ích hợp pháp, chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và nghĩa

vụ tài sản khác của công ty bị sáp nhập

3 Trường hợp sáp nhập mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của công ty thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành sáp nhập, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác

Cấm các trường hợp sáp nhập các công ty mà theo đó công ty nhận sáp nhập có thị phần trên 50% trên thị trường có liên quan, trừ trường hợp pháp luật về cạnh tranh có quy định khác

c) Động cơ của các bên liên quan trong mua bán, sáp nhập công ty TNHH

Có rất nhiều động cơ chiến lược khác nhau đã dẫn tới mua bán và sáp nhập các công ty TNHH, trong khoa học quản trị kinh doanh các nhà nghiên cứu cho rằng các động cơ dẫn đến M&A thường gặp nhất là:

- M&A nhằm tận dụng cạnh tranh hoặc để đạt tới độc quyền;

- M&A để tận dụng sức mạnh thị trường chưa được tận dụng

hết;

- M&A để tận dụng cơ hội tăng trưởng hoặc đối phó với lợi

nhuận đang bị thu hẹp trong một ngành công nghiệp do nhu cầu giảm hoặc cạnh tranh quá mức;

- M&A để đa dạng hoá nhằm giảm rủi ro trong kinh doanh;

- M&A để đạt được quy mô đủ lớn nhằm tận dụng yếu tố kinh

tế nhờ quy mô trong sản xuất hoặc phân phối;

- M&A để vượt qua được những mặt hạn chế trong một công ty

bằng cách mua lại những nguồn lực bổ sung cần thiết, các sáng chế hoặc các nhân tố sản xuất khác;

- M&A nhằm đạt được quy mô đủ lớn để tiếp cận có hiệu quả

tới thị trường vốn hoặc việc quảng cáo với giá phải chăng;

- M&A để sử dụng một cách toàn diện hơn nữa những nguồn

lực hoặc nhân lực cụ thể do một công ty kiểm soát, đặc biệt là năng lực quản lý;

- M&A như một phương thức nhằm sa thải đội ngũ quản lý hiện

tại;

- M&A để sử dụng các lợi ích của chính sách thuế mà nếu không

có sáp nhập sẽ không có được;

- M&A để mua lại những tài sản với giá thấp hơn giá thị trường

mà nếu không khó có thể mua lại bằng những cách khác;

- M&A để tăng trưởng mà không phải trải qua thời kỳ chờ đợi

[19]

Tóm lại, với một thế giới ngày càng phẳng hơn, trước sức ép tồn tại các doanh nghiệp buộc phải phát triển trong đó phương thức phát triển tốt nhất là tiến hành M&A Đây có lẽ là lựa chọn tối ưu nhất, thông qua hoạt động kinh tế này các doanh nghiệp sẽ chủ động loại đối thủ của mình khỏi

“cuộc chơi” bên cạnh đó tư duy phát triển kinh tế hiện đại “hợp lực” cùng nhau phát triển ngày càng phổ biến khi đó các công ty lựa chọn cách thức hợp nhất lại với nhau để nâng cao giá trị sản phẩm hay dịch vụ từ đó phục

vụ khách hàng tốt hơn, giảm được chi phí và nâng cao lợi nhuận

Ngoài ra, nâng cao hiệu quả kinh tế cũng là lý do khiến các bên tích cực lựa chọn phương án M&A như một chiến lược phát triển của mình do tận dụng được thị phần khi hợp lực cùng nhau, tận dụng được phần tài sản

cố định như nhà xưởng, nguồn nhân lực, hệ thống khách hàng, ví dụ một công ty in có thể sáp nhập với một nhà xuất bản qua đó các bên có thể hỗ trợ cho nhau rất nhiều về nguồn lực mà nếu một công ty khi tồn tại độc lâp không tận dụng hết

Tham vọng bành trướng và trở thành người đứng đầu trong lĩnh vực kinh doanh luôn là mục tiêu phấn đấu của mỗi một doanh nghiệp vì vậy, khi cơ hội đến các doanh nghiệp này sẵn sàng tiến hành tham gia một thương vụ M&A vì khi một thương vụ này thành công họ sẽ giảm được nhiều chi phí gồm thời gian và tiền bạc trong việc gia nhập thị trường, điều này đặc biệt hiệu quả khi các bên tham gia hoạt động trong các lĩnh vực kinh doanh có điều kiện, phải chịu sự quản lý chặt chẽ từ phía các cơ quan nhà nước có thẩm quyền, kinh doanh dược phẩm hoặc viễn thông là một ví

dụ

Một động cơ khác khiến các bên quyết định tiến hành tham gia một thương vụ M&A đó là tránh được các rào cản về mặt thủ tục khi tham gia đăng ký thành lập công ty ví dụ như giấy phép, vốn pháp định Như vậy, tùy theo từng trường hợp cụ thể, các mục đích mua bán và sáp nhập công ty TNHH có thể rất khác nhau, trải rộng từ những mục đích ngắn hạn mang tính chất đầu tư, mua bán tài sản, cho tới các chiến lược kinh doanh và đạt tới kiểm soát thị trường tiêu thụ hoặc duy trì độc quyền

d) Phân loại sáp nhập công ty trách nhiệm hữu hạn

Như đã trình bày ở trên, việc mua bán, sáp nhập doanh nghiệp nói chung và mua bán, sáp nhập công ty TNHH nói riêng có thể diễn ra dưới nhiều hình thức hết sức đa dạng Từ thực tiễn M&A ở các nước phát triển, người ta đã nghiên cứu và phân loại các vụ mua bán, sáp nhập doanh nghiệp thành nhiều loại tùy theo tiêu chí phân loại

Nếu phân loại theo tiêu chí ngành kinh doanh, người ta có:

gọi là sáp nhập cùng ngành, là hình thức sáp nhập giữa các công ty cùng cạnh tranh trực tiếp và chia sẻ cùng dòng sản phẩm và thị trường

thức sáp nhập giữa các công ty khách hàng hoặc công ty

là nhà cung cấp lại với nhau

khi hai hay nhiều công ty không có cùng lĩnh vực kinh doanh nhưng muốn đa dạng hóa hoạt động kinh doanh của mình – mở rộng kinh doanh sang những lĩnh vực

Nếu phân loại theo mục đích mở rộng thị trường và loại sản phẩm của thương vụ sáp nhập, người ta có:

nhập giữa hai hoặc nhiều công ty kinh doanh trong cùng một loại sản phẩm nhưng hoạt động ở những thị trường khác nhau Sự sáp nhập này sẽ giúp cho công ty sáp nhập

là công ty kinh doanh hàng hóa này ở đồng thời trong nhiều thị trường

ty bán những sản phẩm khác nhau nhưng có liên quan với nhau trong cùng một thị trường Kết quả của vụ sáp nhập này sẽ giúp cho công ty sáp nhập vẫn tiếp tục hoạt động trong thị trường cũ nhưng lại kinh doanh đồng thời nhiều loại hàng hóa có liên quan với nhau

Nếu phân loại theo tiêu chí cơ cấu tài chính, có hai hình thức sáp nhập là:

một công ty mua lại một công ty khác

một pháp nhân mới và một thương hiệu mới được hình thành

Ngoài ra có thể còn nhiều tiêu chí phân loại khác, ví dụ căn cứ vào quốc tịch của nhà đầu tư có thể có mua bán, sáp nhập công ty trong nước

và những vụ mua bán, sáp nhập có yếu tố nước ngoài Nếu công ty mục tiêu là một công ty TNHH thuộc sở hữu của Nhà nước, các vụ mua bán, sáp nhập có thể còn liên quan đến chính sách mua bán, sáp nhập, tổ chức lại

đ) Phân biệt mua bán và sáp nhập công ty TNHH

Mặc dù trong các khoa học kinh tế hoặc quản trị kinh doanh, M&A hay “mua bán, sáp nhập” thường được đề cập cùng với nhau thành một thuật ngữ "mua lại, sáp nhập”, song trên thực tế hai khái niệm này có nhiều điểm khác nhau, ít nhất dưới khía cạnh pháp lý M&A trong tiếng Anh, khi được dịch ra tiếng Việt là mua bán, sáp nhập công ty, đôi khi được dùng trong kinh tế và quản trị kinh doanh như một thực tế, song dưới khía cạnh pháp lý đây là những giao dịch khác xa nhau

Khi một công ty TNHH được mua lại, xét về mặt pháp lý, công ty mục tiêu đã bị công ty thôn tính kiểm soát các quyền biểu quyết trong hội đồng thành viên, cho dù hình thức pháp lý của công ty mục tiêu có thể không thay đổi

Khi cả hai công ty cùng đồng thuận gộp lại thành một công ty mới thay vì hoạt động đơn lẻ thì gọi là một vụ sáp nhập Một công ty mới với những phần vốn góp mới sẽ ra đời Công ty sáp nhập có thể tiếp tục được duy trì là công ty TNHH song cũng có thể được chuyển đổi thành công ty

cổ phần Trong một vụ sáp nhập, một công ty mới sẽ được hình thành thay cho cả hai công ty đơn lẻ, ngược lại, trong một vụ mua công ty TNHH thì công ty mục tiêu có thể trở thành một công ty con hoàn toàn bị kiểm soát bởi công ty thôn tính

e) Các nội dung pháp lý liên quan đến mua bán, sáp nhập công ty TNHH

Trong các tài liệu tham khảo, người ta thường quan tâm tới mua bán, sáp nhập công ty từ các khía cạnh tài chính doanh nghiệp, quản trị kinh doanh hoặc chính sách cạnh tranh Khi đó như đã trình bày ở trên , các hoạt động đa dạng

ngữ duy nhất là M&A Ngược lại, dưới khía cạnh pháp lý, ngoài việc phân biệt mua bán và sáp nhập như trình bày ở trên, có nhiều vấn đề pháp lý có thể xuất hiện trong quá trình mua bán và sáp nhập các công ty TNHH:

nghiệp, đặc biệt là các lĩnh vực giới hạn tỷ lệ góp vốn đối với các doanh nghiệp kinh doanh trong các ngành nghề kinh doanh

có điều kiện;

góc độ quản trị nội bộ doanh nghiệp;

nghiệp;

nghiệp thôn tính, doanh nghiệp mục tiêu và công ty mới sau sáp nhập;

quan đến các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp;

Ngoài ra, vì mua bán hay sáp nhập công ty TNHH cũng đều là những giao dịch liên quan đến chuyển nhượng phần vốn góp trong các công ty TNHH, những giao dịch này cũng được điều chỉnh bởi các nguyên tắc của pháp luật hợp đồng

Trong khuôn khổ có hạn của một luận văn tốt nghiệp cao học luật, luận văn này chưa có điều kiện nghiên cứu tất cả các vấn đề pháp lý có liên quan đến mua bán, sáp nhập công ty TNHH mà trước hết tập trung vào ba lĩnh vực pháp luật có liên quan:

- Thứ nhất, quy trình chuyển nhượng phần vốn góp trong các

công ty TNHH, thủ tục đăng ký lại và chuyển đổi hình thức công ty được quy định tại Luật Doanh nghiệp 2005 và các văn bản pháp lí khác hướng dẫn thi hành Luật Doanh nghiệp

2005 Trường hợp các công ty nhà nước quy mô nhỏ được chuyển đổi mô hình và tiến hành được bán cho các nhà đầu

tư tuân theo các quy định riêng về giao, bán và khoán kinh doanh đối với doanh nghiệp nhà nước

nhất là đối với các nhà đầu tư nước ngoài, được quy định một phần bởi Luật Đầu tư 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Nội dung các quy định của pháp luật đầu tư liên quan đến những ngành nghề, lĩnh vực mở của cho đầu tư nước ngoài, các hạn chế đầu tư vào những ngành nghề, lĩnh vực mà Việt Nam vẫn còn duy trì những điều kiện kinh doanh hoặc hạn chế về mức vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài trong các công ty TNHH liên doanh giữa nhà đầu tư trong nước và nước ngoài

công ty có thị phần lớn, ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật cạnh tranh Các quy định xác định thị phần, kiểm soát nội dung vụ sáp nhập, tiến hành điều tra, đăng ký cho phép hoặc không cho phép vụ sáp nhập, thôn tính có ảnh hưởng đến môi trường cạnh tranh ở Việt Nam thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật cạnh tranh 2004

F) Những vấn đề pháp lý trong giai đoạn tìm kiếm đối tác

Hoàn tất một giao dịch M&A doanh nghiệp nói chung và mua bán, sáp nhập công ty TNHH nói riêng có thể là một lộ trình dài và trong lộ trình đó, các bên có thể có một số thoả thuận sơ bộ (thoả thuận trước hợp đồng) liên quan đến phương thức hành xử của các bên trong thời gian thẩm định, đàm phán, ký kết hợp đồng M&A Các thoả thuận trước hợp đồng phổ biến nhất là thoả thuận bảo mật và thoả thuận nguyên tắc

Trong giai đoạn tìm kiếm đối tác, bên bán có thể phải tiết lộ ngày càng nhiều thông tin mật mà không có sự đảm bảo chắc chắn liệu giao dịch M&A có được thực hiện hay không Bởi vậy, ngay khi bắt đầu tiếp xúc với bên mua, bên bán có thể đề xuất ký Thoả thuận bảo mật (Thoả thuận không tiết lộ) Thoả thuận bảo mật liên quan đến cả bên bán, bên mua và bên tư vấn (nếu có); quy định ai chịu trách nhiệm nhận và cung cấp thông tin; đưa

ra danh sách những thông tin không cần bảo mật như thông tin mà công luận đã biết không phải do hành động vi phạm thoả thuận của bên nhận tin, thông tin vốn thuộc quyền nắm giữ của bên nhận tin, thông tin do bên nhận tin tự mở rộng, thông tin nhận từ một nguồn khác mà không có giới hạn về việc sử dụng hay tiết lộ Thời hạn của Thoả thuận bảo mật thông thường từ

3 đến 5 năm Trong trường hợp một bên vi phạm Thoả thuận bảo mật, bên kia có quyền khởi kiện để đòi được bồi thường thiệt hại do vi phạm gây ra Tuy nhiên trên thực tế rất khó chứng minh việc vi phạm nghĩa vụ bảo mật

và thiệt hại do vi phạm gây ra nên có rất ít các vụ vi phạm Thoả thuận bảo mật được đưa ra Toà án

Kết thúc giai đoạn tìm kiếm đối tác, bên mua và bên bán có thể ký Thoả thuận nguyên tắc (hay còn có tên là Biên bản ghi nhớ, Thư cam kết, Các phần chính của thoả thuận…) Thoả thuận nguyên tắc chính thức hoá

các dự định và dự kiến của các bên, ghi nhận những thoả thuận đã đạt được, quy định về các bước tiếp theo, các vấn đề chi tiết để hoàn tất giao dịch Thoả thuận nguyên tắc có thể bao gồm những điều khoản bắt buộc để hoàn tất giao dịch, vạch lộ trình giúp việc đi đến hợp đồng M&A dễ dàng Trong Thoả thuận nguyên tắc có thể chính xác đối tượng của giao dịch để tránh hiểu lầm, quy định nghĩa vụ của các bên trong quá trình đàm phán, ghi nhận về các quyền sở hữu trí tuệ (nếu các quyền sở hữu trí tuệ là lý do chính của giao dịch M&A), cam kết của bên bán không tiến hành đàm phán với bên thứ ba trong một thời gian nhất định để bên mua hoàn tất giao dịch M&A, quy định ràng buộc về bảo mật, luật áp dụng trong giao dịch …

Khi ký kết Thoả thuận nguyên tắc, bên bán thường muốn càng có nhiều ràng buộc càng tốt (dù bên mua thường không muốn như vậy) Việc Thoả thuận nguyên tắc có tính ràng buộc và có hiệu lực bắt buộc thi hành hay không tuỳ thuộc vào các bên có thỏa thuận về hiệu lực của chúng hay không, nếu không có thỏa thuận thì tùy vào luật áp dụng trong giao dịch Nếu luật áp dụng là luật của các nước Common Law (các nước chịu ảnh hưởng của pháp luật Anh - Mỹ), Thoả thuận nguyên tắc không có tính ràng buộc trừ trường hợp được quy định cụ thể trong Thoả thuận Nếu luật áp dụng là luật của các nước Civil Law (các nước châu Âu lục địa), các bên có thể bị bắt buộc phải thi hành Thoả thuận nguyên tắc dù không muốn như vậy Cần lưu ý là ở những điều khoản không ràng buộc người ta dùng từ

“có thể”, ở những điều khoản thiết lập ràng buộc người ta dùng từ “sẽ” Trong Thoả thuận nguyên tắc có thể tuyên bố rõ ràng Thoả thuận nhìn chung không có tính ràng buộc nhưng có một số điều khoản (có đánh số rõ ràng) có nội dung ràng buộc các bên

g) Những vấn đề pháp lý trong giai đoạn thẩm định, xác định giá tri trị giao dịch

Không có một phương thức định giá chung cho mọi trường hợp M&A, vì mỗi một doanh nghiệp mục tiêu có những giá trị khác nhau và doanh nghiệp thôn tính thường áp dụng các phương pháp khác nhau để tìm

ra giá trị tăng hoặc giảm của doanh nghiệp

Ngoài việc định giá doanh nghiệp mục tiêu khi đứng độc lập, còn phải định giá doanh nghiệp đó trong tổng thể doanh nghiệp sau khi sáp nhập hoặc mua lại Do phần lớn các thương vụ M&A được kỳ vọng để hợp lực cùng công ty mẹ nên thường áp dụng phương thức khấu trừ dòng vốn, cho phép tính đến các lợi ích tương lai

Tuy vậy, cần bổ sung thêm các kỹ thuật định giá khác để có được đầy đủ giá trị của doanh nghiệp mục tiêu, như: bản phân tích so sánh trong cùng một ngành nghề, chi phí thay thế hay chi phí cần có để có thể bắt đầu hoạt động sản xuất, kinh doanh tương tự như doanh nghiệp mục tiêu Giá thực tế mà người mua phải trả là một hàm số của kỹ năng đàm phán, những rủi ro hay lợi ích từ việc mua doanh nghiệp đem lại, phụ thuộc chủ yếu vào từng nhà đầu tư Khi xem xét tình hình tài chính của doanh nghiệp mục tiêu, cần chú ý phát hiện các vấn đề ảnh hưởng trực tiếp đến các yếu tố định giá, làm ảnh hưởng đến giá trị của doanh nghiệp mục tiêu Việc định giá do các chuyên gia đảm nhận nhằm tránh thất thoát tài sản mà chủ sở hữu có thể không nắm được chính xác (như trường hợp bán doanh nghiệp của Nhà nước) do không phản ảnh đúng giá trị kinh tế của doanh nghiệp Tuy nhiên, các phương pháp định giá tài sản doanh nghiệp được các chuyên gia sử dụng lại thường có các mức giá trị cao giả tạo, nên người mua phải so sánh giá trị doanh nghiệp mục tiêu với giá trị của doanh

không Việc xem xét phải thực hiện trước khi các chuyên gia định giá tiến hành Điều này có vai trò quan trọng để phát hiện các yếu tố tác động đến việc định giá của chuyên gia và đưa ra các bằng chứng cho các chuyên gia, nhằm tác động đến việc định giá doanh nghiệp Hạn chế tối đa sự trùng lặp giữa việc xem xét các khía cạnh pháp lý với việc xem xét tài chính Trong thực tế có một số lĩnh vực đòi hỏi phải xem xét cả khía cạnh pháp lý lẫn tài chính, vì nếu tách riêng chúng thì có thể sẽ có những kết luận khác nhau Ở một số lĩnh vực khác, việc phân chia nhiệm vụ chính và phụ cho các chuyên gia tài chính và pháp lý cũng là cách hữu hiệu để tránh chồng chéo, trùng lặp Các chuyên gia nghiên cứu phải đảm bảo rằng, tất cả các kết quả điều tra đều phải được trao đổi kịp thời trong nhóm làm việc Để quá trình điều tra trước đàm phán thành công đòi hỏi phải có sự phối hợp của một nhóm công tác, gồm người mua và các chuyên gia Tốt nhất là có một người làm chủ nhiệm dự án, để điều phối chung quá trình điều tra, nhằm giảm tối đa sự chồng chéo công việc giữa các thành viên Cần tránh giới hạn quá khắt khe phạm vi công việc của các chuyên gia

Trong giai đoạn thẩm định, bên mua (được xác định hoặc đã ký Thỏa thuận nguyên tắc) thường yêu cầu bên bán cho phép thực hiện một số thẩm định chi tiết (due diligence) về các khía cạnh thương mại - thị trường, pháp luật, tài chính, thuế, nhân sự, tổ chức hoạt động (operation), công nghệ Tại Việt Nam, chủ yếu là thẩm định về các khía cạnh pháp luật và tài chính được thực hiện Việc lựa chọn các khía cạnh cần thẩm định được thực hiện được xác lập trên cơ sở các mục tiêu mà bên mua đặt ra

Thẩm định pháp lý giúp cho bên mua hiểu rõ tư cách pháp lý, các quyền và nghĩa vụ pháp lý, chế độ pháp lý đối với các loại tài sản, hợp đồng lao động, hồ sơ đất đai, xây dựng, đầu tư …là cơ sở xác định tình

thẩm định pháp lý thường do các luật sư tư vấn M&A thực hiện thay mặt cho bên mua

Khi phối hợp thực hiện hoặc quản lý việc cung cấp thông tin phục vụ cho thẩm định, bên bán thường gặp khó khăn do chưa có kinh nghiệm Bởi vậy, sự trợ giúp chuyên nghiệp từ các chuyên gia M&A sẽ rất có giá trị, đảm bảo sự thành công và hiệu quả của giao dịch Số liệu về định giá, xác định giá trị giao dịch sát thực sẽ giúp tối thiểu hóa các khác biệt về quan điểm định giá giữa bên bán và bên mua Điều này sẽ giúp giảm thiểu thời lượng các cuộc thương thảo sau này với bên mua và mở ra cơ hội tốt hơn

để giao dịch thành công

h) Xác định giá trị giao dịch

Công việc này không đồng nghĩa với việc xác định giá trị doanh

nghiệp Việc định giá doanh nghiệp là một công cụ để các bên có thể xác định được giá trị của thương vụ M&A Căn cứ vào giá trị doanh nghiệp được định giá và các điều kiện cụ thể khác mà các bên tham gia giao dịch

có thể đàm phán và thương lượng các mức giá giao dịch M&A khác nhau Việc định giá doanh nghiệp không chỉ quan trọng với bên mua vì khi xem xét cả khía cạnh xác định giá trị giao dịch thì việc định giá doanh nghiệp cũng quan trọng với cả bên bán vì nếu bên bán không xác định được giá trị của doanh nghiệp thì cũng rất khó để tính toán giá trị của doanh nghiệp mình là bao nhiêu, đồng nghĩa với việc gặp khó khăn trong việc đàm phán giao dịch M&A

i) Những vấn đề pháp lý trong giai đoạn đàm phán, ký kết, thực hiện hợp đồng M&A

Sau khi đã có kết quả thẩm định và xác định giá trị giao dịch, quá trình đàm phán sẽ dẫn đến một kết quả phản ánh tập trung nội dung của giao dịch M&A, đó chính là hợp đồng M&A được giao kết giữa các bên Quá trình đàm phán rất quan trọng đối với giao dịch M&A vì nếu hợp đồng M&A không phản ánh đủ và chính xác tất cả các kết quả của những công việc trước đó, các mong muốn và kỳ vọng của các bên hay hạn chế tối đa các rủi ro thì những công việc đã thực hiện sẽ không có giá trị hoặc giảm giá trị đi rất nhiều cũng như mục đích M&A có thể bị ảnh hưởng theo chiều hướng tiêu cực

Giao kết hợp đồng là công đoạn cuối cùng của việc thỏa thuận giao dịch M&A Đó là khi các bên đã hiểu rõ về nhau cũng như hiểu rõ về mục đích và yêu cầu của mỗi bên, hiểu rõ các lợi ích và rủi ro khi thực hiện M&A Hợp đồng M&A là sự thể hiện và ghi nhận những cam kết của các bên đối với giao dịch Nó không chỉ là liên quan đến khía cạnh pháp lý mà

là sự phối hợp một cách hài hòa các yếu tố có liên quan đến giao dịch M&A khác như tài chính, kinh doanh… Chỉ khi kết hợp một cách hoàn chỉnh các yếu tố có liên quan thì Hợp đồng M&A mới thật sự là công cụ để bảo đảm quyền lợi cho các bên tham gia giao dịch Không có mẫu hợp đồng chung cho tất cả các giao dịch M&A, vì vậy hợp đồng M&A phải được xây dựng riêng cho từng trường hợp cụ thể; quy định đầy đủ các điều khoản cơ bản liên quan đến giao dịch M&A, đưa ra các yêu cầu, lợi ích, sự ràng buộc riêng biệt của doanh nghiệp và thậm chí quy định cả các vấn đề sau giao dịch M&A

Tùy theo từng vụ mua bán, sáp nhập cụ thể, hợp đồng M&A có thể

có nội dung đa dạng, song thường bao gồm những nội dung chủ yếu sau: tên, địa chỉ, trụ sở chính của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại; thủ tục và

tục, điều kiện và thời hạn chuyển giao tài sản, chuyển vốn, cổ phần, trái phiếu của công ty bị sáp nhập, mua lại; thời hạn thực hiện việc sáp nhập, mua lại; trách nhiệm của các bên Thủ tục và điều kiện sáp nhập, mua lại doanh nghiệp bao gồm các điều khoản tài chính chủ yếu trong giao dịch M&A, cơ cấu của giao dịch M&A Trách nhiệm của các bên bao gồm quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên, những hành động mà các bên phải thực hiện trước khi hoàn tất giao dịch M&A, các biện pháp để chống lại việc phá vỡ các ràng buộc trách nhiệm

Để giảm thiểu khả năng xảy ra tranh chấp, hợp đồng M&A nên được xây dựng như hồ sơ toàn diện về toàn bộ thoả thuận giữa các bên về mọi khía cạnh của giao dịch Trong hợp đồng, cần phải xác định rõ ai sẽ mua cái gì, khi nào mua, với giá bao nhiêu và dựa trên những điều kiện nào

Trong hợp đồng M&A có thể xác định những thay đổi lập tức cần phải làm đối với công ty mục tiêu bao gồm các vấn đề như việc từ chức và

bổ nhiệm các thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc, Kế toán trưởng; việc trả các khoản vay ngân hàng và thay đổi cơ cấu công ty mục tiêu

Việc thanh toán giá mua có thể bằng một khoản phải trả cố định khi hoàn tất thoả thuận, cũng có thể là một khoản phải trả không cố định bao gồm khoản trả đầu tiên và các khoản trả tiếp theo tuỳ thuộc vào hiệu suất hoạt động của công ty mục tiêu

Trong hợp đồng M&A có những tuyên bố và cam kết của bên bán về tình trạng và lịch sử của công ty mục tiêu bao gồm tất cả các khoản nợ cùng các khoản bồi hoàn phù hợp Bên mua cũng đưa ra các tuyên bố liên quan tới tình trạng tài chính và pháp lý của công ty mình Các tuyên bố và đảm bảo có chức năng cơ bản là phân bổ rủi ro giữa các bên, buộc bên bán

và buộc bên mua có trách nhiệm pháp lý với những khoản nợ phát sinh sau khi hoàn tất

Những tuyên bố và bảo đảm chỉ tốt khi bên đưa ra chúng đáng tin cậy nên cũng cần có những biện pháp để hạn chế rủi ro khác như điều chỉnh giá, giữ lại một phần giá mua, các đảm bảo của bên thứ ba, bảo hiểm Trong hợp đồng M&A, các bên đưa ra cam kết rằng những thông tin

và dữ liệu về thực trạng một vấn đề là đúng

Bên bán cần chú ý để tránh bị ràng buộc pháp lý với các tuyên bố và bảo đảm được đưa ra trong hợp đồng và có thể đề nghị bổ sung điều khoản loại trừ các nghĩa vụ pháp lý đã tuyên bố, trừ các tuyên bố đã được đưa vào hợp đồng M&A; phân biệt tuyên bố sai vô ý và vô hại với tuyên bố sai cố

Thực hiện hợp đồng M&A là tiến trình cho các động thái như chuyển giao tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp; hoàn tất giao dịch; giải quyết các tranh chấp; thực hiện bảo đảm hoặc bồi thường (nếu có) Ngoài ra, các động thái khác liên quan tới thực hiện hợp đồng M&A, bên bán có thể quan tâm giám sát kết quả thành công của giao dịch và các vấn đề khác liên quan tới tích hợp giao dịch, ví dụ như: đội ngũ nhân sự mới, chính sách lợi ích nhân viên và cổ đông, văn hóa doanh nghiệp, hệ thống thông tin

Tóm lại, để một giao dịch M&A thành công có rất nhiều nguyên nhân tác động tới mà cả bên bán và bên mua đều phải cố gắng hoàn thành theo đúng lộ trình đã đưa ra ban đầu, bên cạnh đó việc hiểu biết về hoạt động M&A là một yếu tố tạo nên sự thành công của doanh nghiệp khi tiến hành thực hiện thương vụ M&A Một yếu tố quan trọng không thể không

đề cập tới đó là sự hỗ trợ về mặt pháp lý đối với hoạt động này, tại Việt Nam nhiều ý kiến cho rằng một nguyên nhân khiến các thương vụ M&A diễn ra khó khăn và phức tạp hơn lại là yếu tố pháp luật vì vậy để hoạt động M&A ở VN phát triển hơn, các thương vụ M&A đạt nhiều thành công hơn nên chăng cần thay đổi môi trường pháp lý cho thuận tiện hơn và nhận thức về M&A của doanh nghiệp phải được nâng cao hơn Khi đó M&A thực sự trở thành công cụ chiến lược để thu hút đầu tư vào doanh nghiệp

k) Những vấn đề liên quan sau mua lại và sáp nhập

Nếu sau một giao dịch thành công bên bán có thể tự cho phép mình được nghỉ ngơi thì ngược lại đối với bên mua đây mới là thời điểm khó khăn vừa mới bắt đầu Một khó khăn mà bất cứ bên mua nào cũng phải trải qua đó là sự kết hợp sau giao dịch giữa hai công ty trong đó có các vấn đề như kết hợp nguồn nhân lực, văn hóa công ty, thương hiệu, hệ thống hoạt động và quản lý thông tin, chế độ tài chính kế toán, thuế… Khó có thể công nhận một thương vụ M&A được coi là hoàn tất khi mà cả hai bên vẫn còn rất nhiều ràng buộc trong giai đoạn hậu sáp nhập, việc phải hợp tác với nhau như chuyển giao đội ngũ nhân viên, chuyển giao công nghệ hay hệ thống bán lẻ của bên bán … Chính vì thế một thương vụ M&A được coi

là thành công chính là khi các bên đặc biệt là bên mua giải quyết được các

giao dịch, không bị lãng phí thời gian và nguồn lực đã cống hiến để giải quyết các vấn đề sau giao dịch, tránh được các chi phí pháp lý không đáng

có

Vấn đề về nhân sự: nguồn nhân lực là một yếu tố quan trọng mà

bên mua cần phải nghiên cứu nghiêm túc khi hạ bút ký kết hợp đồng quyết định đồng ý hay không cho một thương vụ M&A Bởi lẽ, nhân sự cho dù ở bất kỳ thời điểm nào, lĩnh vực kinh doanh nào cũng là yếu tố then chốt đưa công ty phát triển đi lên hoặc ngược lại

Hành động đầu tiên khi bên mua can thiệp vào vấn đề nhân sự đó là việc phân loại lao động từ đó chia lực lượng lao động thành đội ngũ quản lý

và nhân viên, việc phân loại này là cần thiết và bắt buộc phải làm bởi chế

độ pháp lý đối với hai lực lượng lao động này là không giống nhau ví dụ nhóm quản lý ngoài việc được điều chỉnh bởi luật lao động, luật công đoàn… như nhóm nhân viên thì còn được điều chỉnh bởi các quy định khác của Luật doanh nghiệp ví dụ như giám đốc hoặc tổng giám đốc Công ty TNHH có quyền bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức các chức danh quản lý trong công ty (Điều 55, khoản 2, điểm đ, Luật doanh nghiệp năm 2005) hoặc tiền lương của Giám đốc trong công ty TNHH được tính vào chi phí kinh doanh theo quy định của thuế thu nhập doanh nghiệp (Điều 58, khoản

2, Luật Doanh Nghiệp 2005) Vì vậy, sau khi phân loại được nguồn nhân

sự bên bán phải kiểm tra các vấn đề liên quan dưới khía cạnh pháp lý như hợp đồng lao động có những điều khoản gì mà bên mua khó có thể đáp ứng hoặc chấp nhận không? Các nhân viên đang nghỉ do được hưởng các chế

độ ốm đau hoặc thai sản…khi trở lại công việc có thể sắp xếp hoặc hòa nhập với công ty mới không?

Về hệ thống khách hàng: Một tài sản lớn mà bên mua nhắm tới khi

bên bán, vì vậy xác định lợi ích từ khách hàng của bên bán, có những vấn

đề mà bên mua cần cân nhắc về hệ thống khách hàng cũ của đối tác đó là nên hay không nên duy trì mối quan hệ với những khách hàng này khi xác định được mối quan hệ đó thực sự không mang lại lợi ích, lợi nhuận và sự phát triển bền vững của công ty

Về vấn đề văn hóa doanh nghiệp : Văn hóa doanh nghiệp là tài sản

vô hình và nếu các bên không quan tâm đúng mức nó sẽ phá hủy mọi công sức đã đạt được từ các giai đoạn trước của một thương vụ M&A Vì văn hóa doanh nghiệp là một khái niệm rộng và khó xác định có tính chất cảm tính nên các bên nên ngồi lại với nhau để quyết định một nền tảng chung bởi rất khó tồn tại các nền văn hóa khác nhau trong cùng một doanh nghiệp, khi cả hai công ty cũ và mới không hoạt động như một sẽ kéo theo

sự hỗn loạn và thiếu thống nhất Sẽ xuất hiện những vấn đề như mục tiêu khác nhau hay dịch vụ khách hàng kém hiệu quả…Như đã trình bày ở trên văn hóa doanh nghiệp là một khái niệm mơ hồ và mang tính chất cá nhân

vì vậy nếu không xác định được đúng giá trị của nó có thể phá hủy mọi nỗ lực và mong đợi ban đầu của các bên tham gia

Về vấn đề thương hiệu: Thương hiệu được coi là tài sản vô hình

của doanh nghiệp vì thế sau khi giao dịch hoàn thành việc tìm cho doanh nghiệp mới một cái tên là việc phải làm Thương hiệu của một doanh nghiệp chỉ ra điều gì làm cho doanh nghiệp đó khác biệt vì vậy nên xác định doanh nghiệp đang kinh doanh sản phẩm gì? Và khác các doanh nghiệp khác như thế nào Có một vài khía cạnh của một doanh nghiệp nằm

ở tên tuổi của nó đó là thị phần, cơ sở khách hàng, nguồn nhân lực và định hướng phát triển trong tương lai, tất cả những yếu tố trên đều thay đổi sau khi sáp nhập hoặc mua lại

Các vấn đề pháp lý khác: Còn những vấn đề pháp lý cuối cùng sau

giao dịch mà bên mua phải thực hiện đó là xác nhận về các tài sản mua được đang trong tình trạng thược quyền sở hữu của bên bán mà không liên quan đễn bất cứ bên thứ ba nào.Các báo cáo tài chính, báo cáo thuế, báo cáo doanh thu…được lưu trữ cẩn thận, đầy đủ, và chính xác Thông báo cho các bên liên quan như nhân viên, khách hàng, nhà phân phối về việc sáp nhập và mua lại

1.3 THỰC TRẠNG VÀ XU HƯỚNG MUA BÁN, SÁP NHẬP CÔNG

TY TRÁCH NHIỆM HỮU HẠN Ở VIỆT NAM

Khác với các nền kinh tế phát triển trên thế giới, nền kinh tế thị trường ở Việt Nam được thoát thai từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung với sự độc tôn của các doanh nghiệp nhà nước Trong nền kinh tế kế hoach hóa tập trung, từ những năm 1986 cho đến nay đã có nhiều chính sách đổi mới, sắp xếp lại khu vực doanh nghiệp nhà nước, trong đó có cả các hoạt động sáp nhập doanh nghiệp, ví dụ sáp nhập nhiều doanh nghiệp thành một liên hiệp các xí nghiệp quốc doanh, tổng công ty hoặc tập đoàn theo mô hình công ty mẹ-công ty con [10]

Tuy nhiên, về bản chất các quyết định sáp nhập doanh nghiệp này về

cơ bản đều do cơ quan hành chính nhà nước ban hành Cách thức tiến hành chúng nói chung dựa trên quyết định hành chính, không giống như chuyển nhượng phần vốn góp trong các công ty ở những nước có nền kinh tế thị trường phát triển Giữa doanh nghiệp nhà nước sáp nhập và doanh nghiệp nhà nước bị sáp nhập không cần phải thương lượng về giá chuyển nhượng

mà người ta thỏa thuận về việc thanh toán các khoản nợ của các doanh nghiệp nhà nước đối với các đối tác và người lao động Trên thực tế trong

nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung chưa xuất hiện thị trường mua bán và sáp nhập doanh nghiệp khi hình thức công ty chưa ra đời

Chỉ khi khu vực kinh tế tư nhân và kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài phát triển, việc mua bán, sáp nhập công ty mới diễn ra phổ biến hơn, gần như đồng thời với quá trình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

Thực trạng M&A năm 2008 tại Việt Nam

Theo thống kê của Cục Quản lý cạnh tranh, Bộ Công thương, trong thời gian gần đây đã có nhiều vụ mua bán doanh nghiệp, điển hình như: Picnic Gas - một công ty Thái Lan, đã mua một nhà máy sản xuất vỏ bình gas từ một công ty tư nhân và một cơ sở kinh doanh khí hóa lỏng (LPG) - của một doanh nghiệp quốc doanh trong nước Cũng như vậy nhiều công ty liên doanh đã bán lại cơ sở kinh doanh của mình cho các pháp nhân trong nước, ví dụ liên doanh Trenergy Gas - một công ty Malaysia đã bán một nhà máy lớn cho V-Trac, trước khi chấm dứt mọi hoạt động của mình tại Việt Nam; Công ty Công trình giao thông 677 (trực thuộc Cienco 6 - Bộ Giao thông Vận tải) đã chào bán cho các nhà đầu tư, tổ chức và cá nhân trong và ngoài nước Việc mua bán bao gồm tất cả tài sản, máy móc, nhà máy và tên thương mại của doanh nghiệp nhà nước Việt Nam

Ngoài ra, Christian Bernard Diffusion (CBD) - một công ty Pháp đã mua toàn bộ phần vốn góp của Yue Cheong Co., Ltd là một công ty TNHH 100% vốn nước ngoài tại Việt Nam chuyên sản xuất đồ trang sức xuất khẩu được thành lập theo pháp luật Việt Nam Cách đây mấy năm, Công ty Vinabico-Kotobuki (Tp.HCM) đã chuyển thể từ công ty liên doanh sang hình thức công ty cổ phần 100% vốn trong nước, do các nhà đầu tư nội địa quyết định mua lại toàn bộ phần vốn của nhà đầu tư Nhật Bản tại công ty

Ngày nay với sự phổ biến của mạng Internet, khá dễ dàng để tìm thấy các thông tin, quảng cáo rao bán doanh nghiệp trên các sàn giao dịch trực tuyến với các mức giá từ vài chục triệu đồng đến hàng chục, thậm chí hàng trăm tỉ đồng Trên sàn giao dịch của công ty ICE – một công ty đã môi giới thành công 18 vụ M&A, có thời điểm khoảng 50 doanh nghiệp được rao bán Đây là một sàn giao dịch mua bán công ty thuộc loại đầu tiên

ở nước ta và ra đời tương đối tự phát Vào thời điểm hiện nay chưa có văn bản pháp luật nào điều chỉnh hoạt động của sàn mua bán công ty Công ty ICE cũng đã môi giới thành công vụ bán 70% cổ phần của một công ty chứng khoán tại TP HCM với tổng giá trị 100 tỉ đồng Trên sàn giao dịch của công ty IDJ cũng có tới 218 doanh nghiệp được chào bán Mức giá cao nhất được chào là 370 tỉ đồng cho một dự án khu du lịch biển rộng 23ha tại Vũng Tàu Những lý do để rao, bán cũng rất đa dạng Có công ty kinh doanh gạch ốp lát vỉa hè tại Hải Dương rao bán với lý do “nợ nần khó trang trải” do công ty này có số nợ khó đòi 10 tỉ đồng nhưng cũng đang nợ công

ty khác 4 – 5 tỉ mà không có khả năng trả

Theo thống kê tự tính toán của công ty kiểm toán quốc tế PricewaterhouseCoopers (PwC) ngày 19/1/2009 cho biết, tổng số lượng giao dịch mua bán công ty (M&A) trong năm 2008 tại Việt Nam là 146 thương vụ, nhiều hơn 26% so với năm 2007 Tuy nhiên, tổng giá trị của những giao dịch trong năm 2008 chỉ đạt 1.009 triệu USD, so với 1.719 triệu USD trong năm 2007 Ông Stephen Gaskill, Giám đốc Dịch vụ tư vấn của PwC tại Thành phố Hồ Chí Minh cho rằng, điều này phản ánh tốc độ chậm của một số giao dịch mua bán lớn và tốc độ cổ phần hóa chậm do hầu hết các giao dịch mua bán lớn trong năm 2007 liên đới tới nhiều công ty nhà nước mới được cổ phần hóa Theo báo cáo của PwC, trong năm 2008,

mua bán, sáp nhập công ty trong ngành công nghiệp và tài chính diễn ra năng động, nhất là các vụ mua bán, sáp nhập công ty trong ngành vận chuyển & cơ sở hạ tầng và ngành ôtô & linh kiện Mua bán và sáp nhập doanh nghiệp trong các ngành truyền thông và giải trí cũng tăng trưởng trong năm 2008 chiếm 12% tổng các giao dịch mua bán, đặc biệt là ngành quảng cáo, tiếp thị và Internet

Có thể tóm tắt hoạt động mua bán, sáp nhập công ty ở Việt Nam trong các ngành kinh tế và dịch vụ như ở bảng sau Qua bảng này có thể thấy mua bán sáp nhập công ty phổ biến nhất trong ngành ngân hàng, kế đến là ngành hàng công nghiệp, tiêu dùng và giải trí, truyền thông

Bảng 1.1 (nguồn: Công ty kiểm toán PricewaterhouseCoopers)

Các giao dịch mua bán đáng lưu ý trong năm 2008 bao gồm: Công ty TNHH Jardine & Carriage (JC&C) đã thông báo mua 12% cổ phần của Tập đoàn ôtô Trường Hải (THACO), một công ty ôtô của Việt Nam với chi phí khoảng 41 triệu USD và cuối năm 2008 Công ty TNHH JC&C đã mua thêm 8% cổ phần với khoảng 36 triệu USD Cũng trong tháng 8 năm 2008, trong một cuộc giao dịch trị giá khoảng chừng 9,1 triệu USD, Công ty

TNHH Daikin Industries của Nhật Bản đã mua Công ty Việt Kim - một nhà

bán lẻ máy lạnh tại Tp.HCM Ngoài ra, cũng trong tháng 8 năm 2008,

Holcim Việt Nam đã mua Công ty Xi măng Cotec thuộc Tập đoàn COTEC

Việt Nam, với giá trị ước tính 50 triệu USD

Bảng tập hợp dưới đây cho thấy số lượng và giá trị các vụ mua bán,

sáp nhập công ty (tính trên đơn vị triệu USD) Nhìn vào bảng đó cho thấy

mua bán sáp nhập công ty đã diễn ra nhiều trong các năm 2007, 2008 với

108 và 146 hoạt động mua bán, sáp nhập Có thể thấy đây cũng là hai năm

Việt Nam đạt kỷ lục trong kêu gọi vốn đầu tư FDI ngay sau khi gia nhập

Tổ chức thương mại thế giới Các năm trước đó từ 2003-2006 đã lác đác

xuất hiện các giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp, song số lượng và

giá trị chưa đáng kể

Bảng 1.2 [Nguồn: Công ty kiểm toán PricewaterhouseCoopers]

Vào tháng 10/2008, chi nhánh châu Á của công ty TNHH Bunge