Pháp luật về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài - kinh nghiệm so sánh pháp luật Trung Quốc và những định hướng hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam

Vì vậy, việc nghiên cứu và làm sáng tỏ về mặt lý luận các vấn đề liên quan đến việc giao kết loại hợp đồng này để trên cơ sở đó đánh giá thực trạng và xác định phương hướng hoàn thiện ph

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG

MUA BÁN HÀNG HÓA VỚI THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI

9

1.1 Những vấn đề lý luận về hợp đồng mua bán hàng hóa với

thương nhân nước ngoài

9

1.1.1 Hàng hóa và hành vi mua bán hàng hóa trong quan hệ mua

bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

9

1.1.3 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa với

thương nhân nước ngoài

17

1.2 Khái quát về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương

nhân nước ngoài

21

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của giao kết hợp đồng mua bán hàng

hóa với thương nhân nước ngoài

21

1.2.2 Xung đột pháp luật trong giao kết hợp đồng mua bán hàng

hóa với thương nhân nước ngoài

23

1.3 Quan hệ tiền hợp đồng trong giao kết hợp đồng mua bán hàng

hóa với thương nhân nước ngoài theo pháp luật và thông lệ

quốc tế

26

1.4 Điều kiện hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hóa với

thương nhân nước ngoài

42

1.4.1 Điều kiện về chủ thể của hợp đồng 44 1.4.2 Điều kiện về hàng hóa là đối tượng của hợp đồng 44 1.4.3 Điều kiện về nội dung của hợp đồng 45 1.4.4 Điều kiện về hình thức của hợp đồng 45 1.5 Pháp luật áp dụng trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế 47

Chương 2: SO SÁNH PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT

TRUNG QUỐC VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA VỚI THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI

52

2.1 Thực trạng các quy định về các quan hệ tiền hợp đồng trong

giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước

ngoài của Việt Nam và Trung Quốc

2.2 Thực trạng pháp luật Việt Nam về xử lý xung đột pháp luật và

lựa chọn luật áp dụng đối với giao dịch thương mại với thương

nhân nước ngoài

68

2.3 Thực trạng các quy định pháp luật về điều kiện có hiệu lực

của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

75

2.3.1 Các quy định về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa

với thương nhân nước ngoài

77

2.3.2 Các quy định về chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa với

thương nhân nước ngoài

79

2.3.3 Các quy định về nội dung của hợp đồng mua bán hàng hóa

với thương nhân nước ngoài

83

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA VỚI THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI

92

3.1 Sự cần thiết và những yêu cầu của việc hoàn thiện pháp luật

Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương

nhân nước ngoài

92

3.2 Những phương hướng cơ bản của việc hoàn thiện pháp luật

Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương

nhân nước ngoài

94

3.2.1 Thể chế hóa đầy đủ, kịp thời đường lối, chính sách của Đảng

về hội nhập kinh tế quốc tế

94

3.2.2 Hoàn thiện pháp luật vè hợp đồng mua bán hàng hóa với

thương nhân nước ngoài của Việt Nam cần đảm bảo sự phù

hợp với các đặc điểm của nền kinh tế Việt Nam

95

3.2.3 Hoàn thiện pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa với thương

nhân nước ngoài của Việt Nam cần đảm bảo sự phù hợp với

pháp luật, thông lệ quốc tế và cần phải đặt trong giải pháp

tổng thể với việc hoàn thiện hệ thống pháp luật thương mại

96

3.3 Những giải pháp cơ bản nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam

về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân

nước ngoài

96

3.3.1 Hoàn thiện các quy định về quan hệ tiền hợp đồng trong giao

kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

97

3.3.2 Hoàn thiện các quy định về xử lý xung đột pháp luật và lựa

chọn luật áp dụng đối với hợp đồng trong giao kết hợp đồng

mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

101

3.3.3 Thực hiện hợp lý các điều ước quốc tế liên quan đến hợp

đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

104

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Trong thế giới hiện đại, hoạt động kinh tế quốc tế đòi hỏi phải được thực hiện theo những trật tự và chuẩn mực cần thiết Trong hệ thống pháp luật thương mại của mỗi nước cũng như trong các điều ước, tập quán quốc tế về thương mại, chế định hợp đồng mua bán hàng hóa có vị trí quan trọng Đây là công cụ pháp lý bảo đảm có hiệu quả quyền lợi của các bên, là cơ sở cho việc giải quyết những bất đồng giữa các bên khi thực hiện hợp đồng

Để đảm bảo thực hiện đường lối mở rộng quan hệ đối ngoại và chủ động hội nhập kinh tế quốc tế, trong những năm qua Nhà nước ta đã chủ động xây dựng và ban hành nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh các quan hệ về thương mại, dân sự, kinh tế có yếu tố nước ngoài Nhà nước ta cũng tham gia,

ký kết nhiều điều ước quốc tế về kinh tế - thương mại với nhiều tổ chức quốc tế và với nhiều quốc gia Tuy nhiên, các quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài vẫn còn là lĩnh vực phức tạp và còn có những mới mẻ cả về phương diện lập pháp và áp dụng trong thực tiễn đòi hỏi phải được nghiên cứu Nhiều quy định của pháp luật về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài vẫn chưa tạo ra cơ sở pháp lý quan trọng cho việc xác lập quan hệ mua bán hàng hóa với nước ngoài, chưa thực sự thể hiện được đầy đủ chính sách đa phương hóa, đa dạng hóa quan hệ kinh tế đối ngoại, chủ động hội nhập Những bất cập này cần phải được loại bỏ để phát huy hơn nữa vai trò của pháp luật về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài trong giai đoạn mới, thích ứng với yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế Từ thực tiễn và kinh nghiệm của các nước nói chung và của Việt Nam nói riêng, chúng ta ngày càng nhận ra vai trò to lớn của pháp luật về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài trong tiến trình phát triển nền kinh tế

Vì vậy, việc nghiên cứu và làm sáng tỏ về mặt lý luận các vấn đề liên quan đến việc giao kết loại hợp đồng này để trên cơ sở đó đánh giá thực trạng và xác định phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài trong điều kiện hiện nay đang

là vấn đề có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiễn Điều này không chỉ góp phần điều chỉnh có hiệu quả về mặt pháp lý đối với hoạt động thương mại mà còn góp phần hoàn thiện hệ thống pháp luật thương mại nói riêng và hệ thống pháp luật kinh tế ở Việt Nam nói chung

Nghiên cứu so sánh pháp luật Việt Nam và Trung Quốc về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài trong sự tham chiếu với các quy định của pháp luật, thông lệ quốc tế để nhận thấy những điểm chung, nét tương đồng, sự khác biệt, nét đặc thù trong pháp luật về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài của Trung Quốc - quốc gia láng giềng có nhiều đặc điểm tương tự về kinh tế, văn hóa, xã hội, có chung đường biên giới trên bộ và trên biển, có mối quan hệ lâu đời, nhiều mặt với Việt Nam Ý nghĩa thực tiễn của nghiên cứu này càng được khẳng định trong bối cảnh Trung Quốc trở thành thành viên chính thức của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) vào năm 2001, có nhiều kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật thành công trong lĩnh vực giao kết mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài phù hợp với thông lệ quốc tế

Từ những phân tích trên đây, tác giả đã lựa chọn đề tài "Pháp luật về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài - Kinh nghiệm so sánh pháp luật Trung Quốc và những định hướng hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam" cho luận văn thạc sĩ luật học

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa là bộ phận pháp luật có vị trí quan trọng trong pháp luật về hợp đồng ở Việt Nam Chế định về hợp đồng đã được đề cập trong pháp luật Việt Nam ngay từ sự ra đời của Bộ Quốc triều

hình luật năm 1483 và Bộ luật Gia Long năm 1815 Tuy nhiên, pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa chỉ thực sự được định hình với các quy định của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và đặc biệt sau đó là Bộ luật Dân sự năm 1995, Luật Thương mại năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2005 Vấn đề pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung và hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài nói riêng đã được nhiều nhà khoa học trong và ngoài nước quan tâm nghiên cứu nhằm phân tích, luận giải và đưa ra những kiến nghị

Từ các hướng tiếp cận khác nhau các công trình nghiên cứu về hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài đã triển khai trên các hướng sau:

Thứ nhất, nghiên cứu liên quan đến quan niệm và việc xác định các

tiêu chí của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài;

Thứ hai, nghiên cứu về lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng mua

bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài;

Thứ ba, nghiên cứu điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng

hóa với thương nhân nước ngoài;

Thứ tư, nghiên cứu về các giai đoạn của giao kết hợp đồng mua bán

hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Về quan niệm và việc xác định các tiêu chí của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài, đã có nhiều công trình đề cập trong đó tiêu

biểu là Giáo trình Luật thương mại (năm 2002), Giáo trình Tư pháp quốc tế, của

Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội (năm 2003), Nhà xuất bản Đại học

Quốc gia Hà Nội, Giáo trình Luật Thương mại quốc tế, của khoa Luật, Đại học Quốc Gia Hà Nội năm 2005, cuốn sách "Làm thế nào để tránh rủi ro pháp lý khi mua bán", Nhà xuất bản Pháp lý, năm 1992 Những nghiên cứu trong các công

trình này đã đưa ra quan niệm và xác định tương đối rõ các tiêu chí của hợp đồng mua bán với thương nhân nước ngoài

Việc lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng cũng được đề cập trong

nhiều công trình, trong đó nổi bật là các công trình như "Xuất khẩu và hợp đồng xuất khẩu", Nhà xuất bản Trẻ, năm 1999, "International Business Contract",

Nhà xuất bản Thống kê, năm 1997 Nhìn chung, các công trình này đều thống nhất về cách thức chọn luật áp dụng là lựa chọn hệ thống pháp luật của một nước, một khu vực, một điều ước quốc tế, thậm chí là một nguyên tắc hoặc tập quán quốc tế Cách lựa chọn luật phổ biến được chỉ ra là lựa chọn pháp luật của một nước làm luật điều chỉnh hợp đồng

Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài, nhiều nhà khoa học như PGS.TS Nguyễn Bá Diến, PGS.TS Phạm Duy Nghĩa trong các Giáo trình Luật Thương mại quốc tế và Giáo trình Tư pháp quốc tế nêu trên đã nêu bật các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Trong nghiên cứu của mình, PGS.TS Nguyễn Bá Diến đã chỉ ra rằng, pháp luật của mỗi nước có những quy định khác nhau về các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và khi giải quyết về xung đột pháp luật về điều kiện hiệu lực của hợp đồng, pháp luật nước ngoài áp dụng riêng biệt của hợp đồng

Về các giai đoạn của giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài đã có nhiều công trình đề cập trong đó như Giáo trình Luật thương mại quốc tế của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội tại Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2005 Nhìn chung, các công trình nghiên cứu

về vấn đề này đều quan niệm quá trình giao kết phải trải qua hai giai đoạn là

đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Nhiều nhà khoa học đã tiếp cận một số chủ đề riêng biệt liên quan đến giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài: ví dụ PGS.TS Trần Đình Hảo đề cập đến thương nhân trong thương luật Mỹ, PGS.TS Phạm Hữu

Nghị đề cập tới pháp luật xuất nhập khẩu của Mỹ trong cuốn sách: "Bước đầu tìm hiểu pháp luật thương mại Mỹ", Nhà xuất bản Khoa học xã hội, năm 2002

do GS.TSKH Đào Trí Úc chủ biên, PGS.TS Nguyễn Như Phát, PGS.TS Phạm Duy Nghĩa đã đề cập đến điều kiện chung về mua bán hàng hóa trong Giáo

trình Luật Thương mại của Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội và trên tạp chí Nhà nước và pháp luật

Do tính chất thời sự của chủ đề nghiên cứu, nhiều nghiên cứu sinh, học viên cao học luật đã tiếp cận nghiên cứu về hợp đồng mua bán hàng hóa

với thương nhân nước ngoài như luận án của Nguyễn Vũ Hoàng về "Pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài"; luận án của Lê Hoàng Oanh về "Hoàn thiện pháp luật thương mại hàng hóa ở Việt Nam trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế", các luận văn của Thái Tăng Bang: "Giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán quốc tế hàng hóa ", Vũ Tiến Đức: "Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế" Những công trình này đã tiếp cận ở những góc độ

khác nhau như thực trạng pháp luật về thương mại hàng hóa, nguồn luật điều chỉnh, xử lý vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Tuy nhiên, nhiều nội dung liên quan đến giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài chưa được các công trình nêu trên khai thác hoặc khai thác chưa đầy đủ như quan hệ tiền hợp đồng, vấn đề lựa chọn luật áp dụng và điều kiện có hiệu lực của hợp đồng

Như vậy có thể nói, liên quan đến đề tài nghiên cứu nói trên, hiện nay

có nhiều công trình nghiên cứu có giá trị được tiến hành Tuy nhiên, cần phải khẳng định rằng, lĩnh vực nghiên cứu này vẫn tồn tại một số vấn đề đang còn tranh luận cần tiếp tục làm rõ trong điều kiện hiện hành ở Việt Nam như:

+ Hiệu lực pháp lý của quan hệ tiền hợp đồng và trách nhiệm đối với hành vi làm ảnh hưởng quyền và lợi ích hợp pháp gây thiệt hại trong quan hệ tiền hợp đồng

+ Vấn đề lựa chọn luật áp dụng trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân Trung Quốc

+ Xu hướng vận động, bối cảnh phát triển mới của pháp luật ở Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài trong điều kiện gia nhập Tổ chức Thương mại Thế giới

3 Mục đích và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Mục đích của đề tài là luận giải những vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài; tiến hành phân tích, đánh giá so sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật của Trung Quốc về pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài; qua đó đề xuất những giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài nhằm đáp ứng yêu cầu của thực tiễn khách quan trong điều kiện kinh tế thị trường và xu thế hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay

Với mục đích nghiên cứu trên, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài được xác định cụ thể gồm:

+ Luận giải những vấn đề lý luận và pháp luật về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài và phân tích một cách có hệ thống về thực trạng và thực tiễn áp dụng pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

+ So sánh pháp luật Việt Nam và pháp luật Trung quốc về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài trên các tiêu chí: tổng quan về điều chỉnh pháp luật về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài, chế độ trách nhiệm đối với các hành vi vi phạm; xử

lý xung đột pháp luật và lựa chọn luật áp dụng đối với giao dịch thương mại với thương nhân nước ngoài; điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài;

+ Đề xuất các khuyến nghị những định hướng hoàn thiện cho pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

4 Phương pháp nghiên cứu của đề tài

Trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm đường lối của Đảng và Nhà nước ta trong sự nghiệp đổi

mới, đề tài tập trung sử dụng một số phương pháp chủ yếu: phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh đặc biệt là phương pháp so sánh luật học Các phương pháp này được vận dụng trong nhiều phần khác nhau của đề tài như phân tích làm rõ sự khác biệt giữa hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài với các dạng hợp đồng có yếu tố nước ngoài khác, về khung pháp luật với quan hệ tiền hợp đồng trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Ngoài ra, đề tài còn được nghiên cứu trên cơ sở xem xét, so sánh tính phổ biến của pháp luật và thông lệ quốc tế về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài ở Việt Nam do các điều kiện kinh tế, lịch sử cụ thể chi phối Đề tài cũng kết hợp chặt chẽ giữa lý luận và thực tiễn trong việc nghiên cứu và giải quyết những vấn đề mà đề tài đặt ra

5 Ý nghĩa và điểm mới của đề tài

+ Đề tài cũng đề cập tới quan hệ tiền hợp đồng trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân Trung Quốc Khác với các cách tiếp cận trước đây tập trung vào đề nghị giao kết và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng, đề tài đã đi sâu hơn và chỉ rõ trước khi hợp đồng được xác lập và thậm chí khi còn là lời mời giao kết hợp đồng, quan hệ giữa các bên vẫn có thể làm phát sinh những nghĩa vụ pháp lý nhất định giữa các bên Những phân tích của đề tài đưa ra cơ sở lý luận đối với quan hệ tiền hợp đồng, sự phân chia các giai đoạn và nội dung của quan hệ này để xây dựng khung pháp luật điều chỉnh quan hệ tiền hợp đồng trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân Trung Quốc trong điều kiện hiện hành ở Việt Nam

+ Chỉ rõ những khác biệt giữa pháp luật nước ngoài và pháp luật Trung Quốc khi giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài, các rủi ro cần quan tâm khi giao kết hợp đồng và cách giải quyết những vấn đề đó Luận giải và chỉ rõ đặc thù về vấn đề xung đột pháp luật trong quá trình giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân Trung Quốc, theo

đó có những luật áp dụng có thể được thỏa thuận để điều chỉnh hợp đồng trong giai đoạn giao kết hợp đồng, nhưng cũng có luật áp dụng không được thỏa thuận vào thời điểm này mà có thể được xác định cụ thể sau đó, đồng thời chỉ ra những phương thức chung trong việc điều chỉnh xung đột pháp luật theo pháp luật và thông lệ quốc tế, từ đó xây dựng mô hình lý thuyết và cách tiếp cận thống nhất đối với việc giải quyết xung đột pháp luật và lựa chọn luật

áp dụng trong điều kiện hiện hành ở Việt Nam

+ Đối chiếu, so sánh các quy định tương ứng của pháp luật Việt Nam với pháp luật Trung Quốc, bình luận về các lý do có thể dẫn tới sự khác biệt này và nhu cầu tu chỉnh pháp luật Việt Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân Trung Quốc, nếu xét thấy cần thiết Những phân tích, đối chiếu, so sánh của đề tài được tập trung vào các lĩnh vực cụ thể như quan hệ tiền hợp đồng, điều kiện hiệu lực của hợp đồng, lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng Đặc biệt đề tài đưa ra những phân tích và bình luận

về những vấn đề nổi cộm của giao dịch với thương nhân Trung Quốc nhưng còn ít được nghiên cứu ở Việt Nam như cấm vận, rửa tiền, mối quan hệ giữa luật công quốc gia và luật tư quốc gia và tác động của những vấn đề này tới hiệu lực của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận và pháp luật về giao kết hợp đồng

mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Chương 2: So sánh pháp luật Việt Nam với pháp luật Trung Quốc về

giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Chương 3: Định hướng và các giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt

Nam về giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG

MUA BÁN HÀNG HÓA VỚI THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI

1.1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA VỚI THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI

1.1.1 Hàng hóa và hành vi mua bán hàng hóa trong quan hệ mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Đối tượng của quan hệ mua bán hàng hóa nói chung và mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài nói riêng là hàng hóa Hàng hóa với tư cách

là sản phẩm mua bán là yếu tố cấu thành quan trọng nhất của quan hệ mua bán hàng hóa Một hợp đồng mua bán hàng hóa không thể được xác lập nếu thiếu yếu tố cơ bản là hàng hóa

Dưới góc độ pháp luật, dựa vào đặc trưng của từng loại mà hàng hóa được phân thành bất động sản (gồm đất đai, nhà ở, công trình xây dựng, tài sản gắn liền với đất đai) và động sản, tài sản hữu hình và tài sản vô hình hoặc các quyền tài sản Hàng hóa có thể là vật, là lao động của con người, là các quyền tài sản mang tính vô hình [35, tr 111]

Theo Điều 3 Luật thương mại Việt Nam 2005 có nêu: Hàng hóa bao gồm tất cả các loại động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai; những vật gắn liền với đất đai

Thông thường, các nước đều xác định những đối tượng nào được coi

là hàng hóa Ví dụ, theo Luật Mua bán hàng hóa của Vương quốc Anh năm

1973, hàng hóa gồm hoa lợi và những vật dụng gắn liền hoặc hình thành một phần của đất đai đã được thỏa thuận sẽ tách ra trước khi bán hoặc theo hợp đồng mua bán Luật Mua bán hàng hóa của Vương Quốc Anh không coi đất đai, quyền vô hình, ví dụ, quyền được hoàn trả nợ và tiền là hàng hóa [58] Bộ luật Thương mại Thống nhất Hoa Kỳ (UCC) (điều 2-105) định nghĩa:

Hàng hóa nghĩa là tất cả các vật (bao gồm cả những hàng hóa đặc biệt) mà có thể chuyển dịch vào thời điểm xác định đối với hợp đồng mua bán hàng hóa, ngoại trừ tiền tệ theo đó giá được trả, các chứng khoán đầu tư (Điều 8) và các vật đang trong quá trình kiện tụng Hàng hóa cũng bao gồm con chưa sinh ra của động vật

và mùa màng đang trồng cấy và những vật xác định khác gắn liền với hiện thực như được mô tả trong phần về hàng hóa gắn liền với bất động sản được mô tả trong phần về hàng hóa được tách biệt với bất động sản [104]

Hàng hóa phải tồn tại và được xác định trước khi có bất kỳ lợi ích nào

có thể chuyển giao Hàng hóa mà không tồn tại và không được xác định là hàng hóa tương lai Điều này có nghĩa là hàng hóa phải có sự tồn tại hữu hình

về khía cạnh vật lý, có thể sờ nắm và nhìn thấy Các tài sản vô hình như chứng khoán, bằng sáng chế và quyền tác giả… chỉ có sự tồn tại về mặt khái niệm và do đó không thuộc phạm vi điều chỉnh của Điều 2 Bộ luật Thương mại thống nhất) Xác định thế nào là hàng hóa không phải luôn là vấn đề dễ dàng trong thực tế Thực tiễn áp dụng pháp luật ở Hoa Kỳ cho thấy có hai vấn

đề có thể nảy sinh tranh chấp liên quan đến việc xác định đối tượng của hợp đồng là hàng hóa và khả năng áp dụng của Điều 2 Bộ luật Thương mại Thống nhất, đó là các vấn đề liên quan đến hàng hóa gắn với bất động sản (mùa màng, cây trồng…) và hợp đồng có sự pha trộn giữa hàng hóa và dịch vụ

Cùng với những quy định pháp luật quốc gia về hàng hóa và những đối tượng không được coi là hàng hóa, pháp luật và thông lệ quốc tế cũng xác định những đối tượng là hàng hóa và đối tượng không được coi là hàng hóa trong quan hệ mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài (Ví dụ, Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 (sau đây gọi tắt là Công ước Viên)

có sự hạn chế nhất định đối với hàng hóa được mua bán, theo đó, Công ước Viên không áp dụng đối với mua bán hàng tiêu dùng, mua bán tàu thủy, máy bay, điện năng, các giao dịch chứng khoán và các giao dịch trong đó phần dịch

vụ chiếm chủ yếu Công ước Viên còn ghi nhận cả mua bán hàng hóa tương lai,

cụ thể là hàng hóa có thể được sản xuất và được bán cũng được coi là hàng hóa)

Hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài phải thuộc diện đối tượng có thể giao dịch được, không thuộc loại hàng hóa bị cấm xuất khẩu, nhập khẩu, không thuộc diện bị hạn chế xuất khẩu, nhập khẩu Như vậy, hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài có nét tương đồng với hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước ở chỗ đều phải là đối tượng có thể giao dịch được, tuy nhiên để có thể xuất khẩu, nhập khẩu thì hàng hóa phải không thuộc diện đối tượng bị cấm hoặc bị hạn chế xuất khẩu, nhập khẩu

Như vậy, về bản chất tất cả những của cải phục vụ đời sống vật chất, tinh thần của con người có giá trị và giá trị sử dụng đều là hàng hóa Tuy nhiên, không phải tất cả các loại hàng đều là hàng hóa được quy định trong pháp luật thương mại của các nước và các điều ước quốc tế với tư cách là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Do việc xác định hàng hóa trong pháp luật thương mại của các nước phụ thuộc vào ý chí của nhà làm luật nên có sự khác nhau trong quy định hàng hóa là đối tượng thuộc phạm vi áp dụng luật thương mại và hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật của các nước và thông lệ quốc tế cũng làm rõ những trường hợp theo đó một số đối tượng không được coi là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Bên cạnh việc đề cập đến hàng hóa với tư cách là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài nói riêng, pháp luật các nước còn đề cập đến hành vi mua bán hàng hóa Mua bán hàng hóa là một hành vi thương mại Theo pháp luật thương mại của nhiều nước trên thế giới, hành vi thương mại bao gồm các hoạt động như sản xuất, chế tạo ra sản phẩm, mua bán hàng hóa, thuê mướn, chuyên chở hành khách, hàng hóa, môi giới, đại diện, đại lý thương mại, bảo hiểm, chứng khoán, ngân hàng, xây dựng,

xuất bản Ví dụ, Bộ luật thương mại và Dân sự Thái Lan quy định các hành vi thương mại bao gồm: mua bán hàng hóa, thuê tài sản, thuê thầu khoán, thuê mua tài sản, vận tải, đại lý, đại diện, môi giới, bảo hiểm, hoạt động của các hội kinh doanh và công ty

Theo quan niệm của hầu hết pháp luật ở các nước trên thế giới, hành

vi mua bán được hiểu là hành vi theo thỏa thuận trong đó một bên là người bán có nghĩa vụ chuyển giao và quyền sở hữu của người mua một tài sản nhất định gọi là hàng hóa (đối tượng của hợp đồng), còn người mua có nghĩa vụ nhận hàng hóa và trả tiền

Như vậy, có thể thấy hành vi mua bán hàng hóa có một đặc trưng sau đây:

Một là, bằng hành vi cụ thể quy định, hợp đồng bán hàng có thể được

ký kết bằng văn bản hoặc bằng thỏa thuận miệng hoặc một phần của hợp đồng thỏa thuận bằng miệng, một phần văn bản hoặc có thể được suy đoán căn cứ vào hành vi của các bên tham gia ký kết hợp đồng

Hai là, chủ thể của hành vi mua bán hàng hóa là thương nhân Đặc

điểm này cho phép phân biệt giữa hành vi dân sự và hành vi thương mại

Ba là, hành vi mua bán hàng hóa làm chuyển dịch quyền sở hữu đối

với hàng hóa Mọi việc mua bán (trừ việc mua bán quyền sử dụng đất) đều làm chuyển dịch quyền sở hữu đối với hàng hóa Tuy nhiên, khác với hành vi mua bán khác, hành vi mua bán hàng hóa do thương nhân thực hiện với tư cách là thương nhân làm thay đổi chủ sở hữu hàng hóa là loại tài sản thuộc phạm vi áp dụng các quy định của pháp luật thương mại

Hợp đồng mua bán hàng hóa đối với thương nhân nước ngoài cũng có đầy đủ những đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước Tuy nhiên, có thể thấy hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

có những đặc trưng riêng so với hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước Những nét đặc thù này có thể nhận thấy thông qua nhiều yếu tố như: về luật điều chỉnh, về chủ thể của hợp đồng… Ví dụ, về luật điều chỉnh, nếu luật điều

chỉnh với hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước là luật quốc gia, thì luật điều chỉnh với hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài có thể là điều ước quốc tế, luật quốc gia… Sự khác biệt này dẫn đến nhiều vấn

đề quan trọng cần xác định rõ trong quan hệ giữa các bên của hợp đồng như thông tin về đối tác, xác định luật điều chỉnh hợp đồng, xác định cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết tranh chấp… Điều này khẳng định sự cần thiết của việc tìm hiểu và làm rõ những đặc trưng của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

1.1.2 Thương nhân nước ngoài

Thương nhân là chủ thể của quan hệ thương mại Nhìn chung, thương nhân là thuật ngữ để chỉ những người tiến hành các hoạt động kinh doanh nhằm mục đích thu lợi nhuận và nhân danh mình để thực hiện các hoạt động kinh doanh đó, nghĩa là những người đó hoạt động kinh doanh một cách độc lập

Pháp luật các nước nhìn chung quan niệm chủ thể hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài phải là thương nhân, bao gồm cá nhân

và công ty thương mại

Pháp luật các nước trên thế giới đều quy định những điều kiện để trở thành thương nhân Theo pháp luật nhiều nước, để trở thành thương nhân cần đảm bảo điều kiện liên quan đến con người và điều kiện liên quan đến công việc, đến hoạt động nghề nghiệp của người đó Thương nhân còn được ghi nhận trong nhiều điều ước quốc tế [103, Điều 2]

Pháp luật của các nước có quy định không giống nhau về độ tuổi có năng lực hành vi Ví dụ, Bộ luật Dân sự Nhật Bản xác định người thành niên

là đủ 20 tuổi Trường hợp chưa đủ 20 tuổi, vẫn có thể thực hiện một số giao dịch nhất định nhưng phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật Trong khi đó, pháp luật Pháp lại xác định là 18 tuổi Điều 488 Bộ luật Dân sự Pháp và Luật ngày 5/7/1974 quy định: "Tất cả mọi người tròn 18 tuổi là những người có năng lực hành vi và đều có thể trở thành thương nhân" [36] Về

điều kiện liên quan đến hoạt động của thương nhân, luật pháp các nước quy định không giống nhau, pháp luật Hoa Kỳ quy định thương nhân là những người:

Thực hiện nghiệp vụ với những hàng hóa thuộc chủng loại nhất định hoặc thực hiện những nghiệp vụ bằng cách khác nào đó

và xét về tính chất nghiệp vụ của mình họ được coi như là những người có kinh nghiệm hoặc kiến thức đặc biệt trong những nhiệm

vụ hoặc đối với những hàng hóa là đối tượng của hợp đồng thương mại [104, Điều 2-104]

Pháp luật của Pháp lại quy định thương nhân là tất cả "những người

ký hợp đồng thương mại, thực hiện các hoạt động thương mại và coi việc ký kết, thực hiện các hoạt động thương mại đó là nghề nghiệp thường xuyên của mình" [57, Điều 1] Bộ luật Thương mại Nhật Bản, thương nhân được hiểu là người tham gia với tư cách cá nhân và những giao dịch thương mại như một nhà kinh doanh Một người tham gia vào một việc mua bán như một nhà kinh doanh với một cửa hàng hoặc một tổ chức tương tự hoặc một người tiến hành kinh doanh về hầm mỏ, được coi là thương nhân kể cả khi người đó không tham gia vào các giao dịch thương mại như một nhà kinh doanh [6]

Ngoài các chủ thể là cá nhân, thương nhân cũng bao gồm các chủ thể

là các công ty thương mại Công ty có thể được chia thành nhiều loại tùy thuộc vào tiêu chí phân loại Căn cứ vào tính chất hành vi giao kết, công ty được chia thành công ty dân sự và công ty thương mại Căn cứ vào quốc tịch công ty, người ta phân biệt một công ty của nước này với một công ty của nước khác Công ty còn có thể được chia thành công ty công cộng và công ty

tư nhân, công ty lợi nhuận và công ty phi lợi nhuận, công ty công chúng và công ty đóng Hai mô hình công ty phổ biến trên thế giới là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần

Lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật của nhiều nước đã dành một phần riêng biệt đề cập đến thương nhân nước ngoài Sự tham gia của thương

nhân nước ngoài làm cho quan hệ mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài có nét đặc thù so với quan hệ mua bán hàng hóa trong nước Nhìn chung, thương nhân nước ngoài được pháp luật một nước quan niệm là thương nhân thành lập, tồn tại và hoạt động hợp pháp và hợp lệ bên ngoài lãnh thổ nước đó

Pháp luật của các nước có điểm chung là đều xác định quyền của thương nhân tham gia quan hệ mua bán hàng hóa với nước ngoài Pháp luật nhiều

nước trên thế giới đã đề cập đến thương nhân nước ngoài với những quy định riêng biệt đặc thù với chủ thể là thương nhân nước ngoài Nhìn chung, các nước trên thế giới tiếp cận vấn đề thương nhân nước ngoài theo hai hướng

- Hướng thứ nhất là đưa ra quan niệm về thương nhân nước ngoài

(ví dụ, Bộ luật các quy tắc liên bang của Hoa Kỳ xác định thương nhân nước ngoài là bất kỳ là thương nhân nào cư trú hoặc sinh sống bên ngoài lãnh thổ Hoa Kỳ [95] Luật ngoại thương của Trung Quốc năm 1994 xác định khái niệm thương nhân trong hoạt động ngoại thương, theo đó thương nhân trong hoạt động ngoại thương là tất cả các thực thể pháp lý và các tổ chức khác có liên quan đến các giao dịch ngoại thương [70, Điều 8] Pháp luật Việt Nam cũng có cách tiếp cận tương tự với việc ghi nhận quan niệm về thương nhân nước ngoài, theo đó thương nhân nước ngoài là thương nhân được thành lập đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài công nhận [42, Điều 16]

- Hướng thứ hai là đề cập tới những vấn đề có liên quan trực tiếp như quan niệm về công ty nước ngoài, pháp nhân nước ngoài…Hướng tiếp

cận này được xác lập theo hai hướng: đưa ra quan niệm về công ty nước ngoài

và đề cập quyền, nghĩa vụ của công ty nước ngoài Theo Luật về hoạt động thương mại của Ôxtrâylia năm 1974, công ty nước ngoài là loại hình công ty được thành lập ở một lãnh thổ bên ngoài Ôxtrâylia Pháp luật Thụy Sĩ cũng tiếp cận theo hướng đề cập tới công ty nước ngoài, nhưng khác với các nước nêu trên, pháp luật Thụy Sĩ không đưa ra quan niệm về công ty nước ngoài

Nếu một công ty được thành lập theo pháp luật nước ngoài tiến hành kinh doanh trên lãnh thổ Thụy Sĩ hoặc từ lãnh thổ Thụy Sĩ, trách nhiệm của những người hoạt động nhân danh công ty sẽ được điều chỉnh bằng pháp luật Thụy

Sĩ Một công ty có trụ sở đăng ký ở nước ngoài sẽ được điều chỉnh bằng pháp luật Thụy Sĩ Một công ty nước ngoài có thể chấp thuận tuân thủ pháp luật Thụy

Sĩ nếu luật pháp nước ngoài cho phép như vậy Công ty phải đáp ứng các yêu cầu được pháp luật nước ngoài quy định và phải chấp nhận một trong các hình thức tổ chức theo pháp luật Thụy Sĩ Một công ty phù hợp với pháp luật Thụy Sĩ được yêu cầu đăng ký trong Danh bạ thương mại sẽ được điều chỉnh bởi pháp luật Thụy Sĩ sau khi công ty chứng minh được rằng nơi kinh doanh chủ yếu của công ty đã được chuyển tới Thụy Sĩ và công ty đã chấp nhận một trong các hình thức tổ chức kinh doanh theo pháp luật Thụy Sĩ Một công ty phù hợp với pháp luật Thụy Sĩ mà chưa được yêu cầu đăng ký trong Danh bạ thương mại sẽ được điều chỉnh bằng pháp luật Thụy Sĩ sau khi công ty đã rõ ràng lựa chọn để được điều chỉnh theo pháp luật Thụy Sĩ, có mối quan hệ thích ứng với Thụy Sĩ và chấp nhận một trong các hình thức tổ chức theo pháp luật Thụy Sĩ [91, Điều 159, 160, 161, 162] Cách tiếp cận tương tự được ghi nhận trong pháp luật Nhật Bản, theo đó, nếu một công ty nước ngoài đặt trụ sở chính của mình của Nhật Bản hoặc có mục đích chính và thực hiện công việc kinh doanh ở Nhật Bản, mặc dù được thành lập ở nước ngoài, vẫn phải tuân theo những quy định như một công ty được thành lập tại Nhật Bản [6, Điều 482]

Như vậy, cho dù các nước trên thế giới có cách tiếp cận khác nhau và cách gọi tên khác nhau đối với thương nước ngoài, nhưng điểm chung có thể nhận thấy là các nước đều quan niệm thương nhân nước ngoài là chủ thể cư trú, sinh sống bên ngoài lãnh thổ nước đó, được tổ chức theo một quyền tài phán khác hoặc được thành lập ở nước ngoài Thương nhân nước ngoài ngoài việc bị điều chỉnh bởi luật của nước nơi thương nhân được thành lập,hoạt động hay đăng ký còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật của nước khác nếu thương nhân này tiến hành các hoạt độngkinh doanh ở nước ngoài

1.1.3 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là một nội dung quan trọng của pháp luật thương mại quốc tế Hiện nay, quan niệm về hợp đồng có yếu tố nước ngoài nhìn chung chưa thật sự được định hình thống nhất Các tài liệu và nghiên cứu có liên quan vẫn còn đề cập đến loại hợp đồng này với nhiều quan niệm khác nhau dưới những tên gọi khác nhau như hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương, hợp đồng xuất, nhập khẩu, hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Là một nội dung quan trọng của pháp luật thương mại quốc tế, hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài được ghi nhận trong nhiều điều ước, thỏa thuận quốc tế cũng như trong pháp luật quốc gia

Theo Điều 1 Công ước La Hay năm 1964 về mua bán động sản hữu hình thì hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hợp đồng mua bán hàng hóa trong đó các bên giao kết có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau, hàng hóa được chuyển từ nước này sang nước khác, hoặc việc trao đổi ý chí ký kết hợp đồng giữa các bên giao kết được thiết lập ở các nước khác nhau Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 chỉ đưa ra một tiêu chuẩn

để khẳng định yếu tố nước ngoài của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đó

là các bên giao kết hợp đồng có trụ sở thương mại đặt tại các lãnh thổ xác định Khuynh hướng này còn được chứng tỏ bởi một thực tế là thương gia chỉ xuất hiện với tư cách thể nhân trong rất ít trường hợp và các công ty có vị trí quan trọng trong quan hệ thương mại với nước ngoài Ngoài ra, Công ước Viên thậm chí còn nhấn mạnh thêm khi khẳng định rằng: quốc tịch của các bên không được tính đến khi xác định phạm vi áp dụng của Công ước này Tất nhiên, quy tắc này không thể áp dụng trong tất cả các lĩnh vực của quan

hệ thương mại quốc tế, nhưng rõ ràng đây là quy tắc có thể áp dụng trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế, nhưng rõ ràng đây là quy tắc có thể áp dụng trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế

So sánh phạm vi áp dụng của Công ước La Hay năm 1964 và Công ước Viên năm 1980, có thể dễ dàng nhận thấy Công ước Viên đã loại bỏ nhiều điều kiện trong Công ước La Hay Tuy nhiên, điều này rõ ràng không

có nghĩa là phạm vi áp dụng của Công ước Viên rộng hơn Công ước La Hay Điều cần khẳng định là cả hai Công ước này đều có mục đích chung là tạo ra một sự điều chỉnh pháp luật chung đối với mua bán hàng hóa quốc tế

Công ước Liên châu Mỹ về luật áp dụng đối với các hợp đồng quốc tế năm 1994 được thông qua tại Hội nghị Liên châu Mỹ lần thứ năm về Tư pháp quốc tế xác định một hợp đồng là hợp đồng quốc tế nếu các bên tham gia hợp đồng có nơi cư trú hoặc nơi có trụ sở của họ tại các nước thành viên khác nhau hoặc nếu hợp đồng có mối quan hệ về mặt đối tượng với trên một nước thành viên

Như vậy, Công ước Liên châu Mỹ cũng có quan niệm tương tự với Công ước La Hay và Công ước Viên khi xác định tiêu chí nơi cư trú hoặc nơi

có trụ sở là căn cứ xác định yếu tố nước ngoài của hợp đồng Công ước còn chỉ ra thêm một nhân tố làm cơ sở xác định đó là mối quan hệ về mặt đối tượng của hợp đồng với trên một nước thành viên của Công ước

Sự ra đời của những công ước trên cho thấy, các nước trên thế giới đã

có nhiều nỗ lực trong việc thống nhất hóa và hài hòa hóa pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Điểm chung trong việc định danh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế của các công ước nói trên là lấy tiêu chí các bên giao kết hợp đồng có trụ sở thương mại đặt tại các nước khác nhau

Bên cạnh việc ghi nhận trong các điều ước quốc tế cũng có những quy định xác định quan niệm về hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Pháp luật Việt Nam hiện hành sử dụng thuật ngữ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế để chỉ hợp đồng mua bán có yếu tố nước ngoài Theo đó, mua bán hàng hóa quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyển khẩu

Hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài có nét đặc thù riêng là có sự hiện diện của thương nhân nước ngoài Như đã phân tích ở trên, nhìn chung, thương nhân nước ngoài được pháp luật một nước quan niệm

là thương nhân thành lập, tồn tại và hoạt động hợp pháp và hợp lệ bên ngoài lãnh thổ nước đó Tư cách pháp lý của thương nhân nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi thương nhân đó được thành lập Như vậy, đối với hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài, ngoài tiêu chí về trụ sở thương mại, một tiêu chí cần được xét đến là quốc tịch của các bên là chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Như vậy, hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài không đồng nhất với hợp đồng ngoại thương và hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Điều này được khẳng định thông qua thực tiễn xây dựng và vận dụng

các điều ước quốc tế và pháp luật các nước Pháp luật của nhiều nước trên thế giới đã xác định nội hàm của hoạt động ngoại thương Luật Ngoại thương của Trung Quốc năm 1994 đã xác định khái niệm hoạt động ngoại thương Hoạt động ngoại thương theo luật này bao gồm hoạt động xuất, nhập khẩu hàng hóa, công nghệ và thương mại quốc tế về dịch vụ [70, Điều 2] Luật ngoại thương của Măccêđônia xác định phạm vi điều chỉnh của luật là hoạt động ngoại thương bao gồm cả doanh thu ngoại thương và hoạt động kinh tế ở nước ngoài Hoạt động ngoại thương và hoạt động kinh tế ở nước ngoài có thể được thực hiện bởi các pháp nhân thực hiện các hoạt động kinh tế Hoạt động ngoại thương còn liên quan tới thương mại dịch vụ Dịch vụ trong ngoại thương bao gồm nhiều dạng như vận tải quốc tế hàng hóa và hành khách, khách sạn và du lịch, viễn thông Hoạt động ngoại thương còn bao hàm cả hoạt động chuyển giao công nghệ [81, điều 1, 2, 21 47, 51] Luật về chính sách ngoại thương của Bôsnia năm 1998 xác định phạm vi của đạo luật là điều chỉnh những nhân tố cơ bản của hệ thống xuất, nhập khẩu hàng hóa và dịch vụ và xác định các điều kiện chung và riêng biệt đối với việc thực hiện các hoạt động kinh tế ở nước ngoài và đối với việc thực hiện hoạt động kinh

tế bởi các tự nhiên nhân và pháp nhân nước ngoài trong lãnh thổ Bôsnia và Herzegôvia [76, Điều 1]

Có thể khẳng định rằng, đa số các nước trên thế giới quan niệm hoạt động ngoại thương rất rộng bao gồm không chỉ hoạt động mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài mà còn có cả hoạt động thương mại dịch vụ Điều này cho thấy hoạt động ngoại thương có nội hàm rộng hơn so với hoạt động mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Hoạt động ngoại thương không chỉ bao gồm hoạt động mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài mà còn bao gồm cả thương mại dịch vụ và chuyển giao công nghệ

Trong trường hợp là hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, như phân tích đối với Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980, Công ước La Hay về mua bán động sản hữu hình năm 1964 và Công ước Liên châu

Mỹ về luật áp dụng đối với các hợp đồng quốc tế năm 1994, thông lệ quốc tế quan niệm là hợp đồng mua bán hàng hóa có sự dịch chuyển hàng hóa qua biên giới quốc gia Hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài không nhất thiết phải có sự dịch chuyển hàng hóa qua biên giới quốc gia Mặt khác, chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo pháp luật và thông

lệ quốc tế có thể là cá nhân, tổ chức và thậm chí có thể là Nhà nước

Những phân tích trên cho thấy, hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài có những nét đặc thù riêng so với các hợp đồng có yếu tố nước ngoài khác và cần phải xây dựng một quan niệm riêng đối với loại hợp đồng này

Vì vậy, có thể hiểu, hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là sự thỏa thuận nhằm thiết lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa các thương nhân có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau và hoặc có quốc tịch khác nhau

Về thực tiễn, chúng ta cần nhận thức rằng, hiện chưa có một khái niệm thống nhất về hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Do

đó, việc dẫn chiếu đến khái niệm này vẫn cần thiết phải căn cứ vào các căn cứ pháp lý là các nguồn luật khác nhau điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài như các điều ước quốc tế, luật pháp quốc gia

1.2 KHÁI QUÁT VỀ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA VỚI THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm của giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Theo hiểu biết chung, hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài được coi là đã được xác lập khi thỏa mãn hai điều kiện:

Một là, các bên đạt được sự thỏa thuận các nội dung cần giao dịch trên

tinh thần tự nguyện, thiện chí và trung thực Sự đạt được thỏa thuận về các nội dung cần giao dịch trên tinh thần tự do, thiện chí, trung thực có nghĩa là hợp đồng phải là những thỏa thuận, cam kết phản ánh ý chí của các bên tham gia quan hệ hợp đồng

Hai là, sự thỏa thuận mà các bên đạt được phải được thể hiện dưới

một hình thức nhất định phù hợp với quy định của pháp luật hoặc phù hợp với

sự thỏa thuận của các bên tham gia hợp đồng

Như vậy, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là quá trình giữa các thương nhân có trụ sở thương mại ở các nước khác nhau và/hoặc có quốc tịch khác nhau, mà kết quả cuối cùng của quá trình đó là sự thống nhất ý chí của các bên về các nội dung cần giao dịch dưới hình thức nhất định

Qua khái niệm trên, có thể thấy giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài có những nét đặc trưng sau đây:

Thứ nhất, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước

ngoài là quá trình tuyên bố ý chí của các chủ thể trong giao dịch với thương nhân nước ngoài Khác với các giao dịch dân sự thông thường hoặc các hợp

đồng mua bán hàng hóa trong nước, việc giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài thường là một quá trình dài

Thứ hai, chủ thể là thương nhân các nước khác nhau Đây là nét đặc

trưng nổi bật của giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Sự hiện diện của thương nhân nước ngoài làm tăng tính phức tạp của giao dịch, làm hình thành mối quan tâm của các bên về việc lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng, sự điều chỉnh pháp luật đối với hàng hóa được xuất khẩu và nhập khẩu theo hợp đồng, sự điều chỉnh pháp luật các nước đối với các thương nhân là các bên của hợp đồng, thẩm quyền của cơ quan tài phán trong giải quyết tranh chấp, cũng như tìm kiếm thông tin về đối tác…

Thứ ba, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước

ngoài có sự thống nhất ý chí của các bên về các nội dung cần giao dịch, ví dụ, giá cả, điều kiện giao hàng, điều kiện thanh toán, bảo hiểm, hợp đồng mẫu, điều kiện chất lượng…

Thứ tư, hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

được xác lập dưới hình thức nhất định Tuy nhiên, những đòi hỏi về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài thông thường được quy định ngặt nghèo hơn so với các quy định về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước

Có thể khẳng định rằng, quá trình giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài thường phức tạp bởi vì các bên phải giải quyết các vấn đề sau:

Một là, xung đột pháp luật trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa

với thương nhân nước ngoài

Hai là, luật áp dụng và lựa chọn luật áp dụng trong giao kết hợp đồng

mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Ba là, quan hệ tiền hợp đồng trong giao kết hợp đồng mua bán hàng

hóa với thương nhân nước ngoài

Việc làm rõ ba yếu tố nêu trên cho phép xác định rõ những giai đoạn

cơ bản trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài và thể hiện được những nét đặc thù của giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Ngoài ra, việc thỏa thuận các điều khoản cụ thể của hợp đồng như điều khoản giá cả, điều kiện giao hàng, thanh toán, bảo hiểm, điều khoản chất lượng hàng hóa, điều khoản ngôn ngữ ưu tiên… cũng có tầm quan trọng nhất định trong việc giao kết các hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài riêng biệt Nhìn chung, việc thỏa thuận các điều khoản cụ thể và ghi nhận nội dung của chúng thường là công việc cụ thể của giới doanh nhân

1.2.2 Xung đột pháp luật trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Việc làm rõ luật điều chỉnh trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là một yếu tố đặc biệt quan trọng Xung đột pháp luật trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

có thể thể hiện ở nhiều khía cạnh như xung đột pháp luật về lựa chọn luật áp dụng đối với giao dịch tiền hợp đồng, xung đột pháp luật về lựa chọn luật áp dụng về hình thức và nội dung hợp đồng Có thể thấy rằng quy tắc lựa chọn luật áp dụng với hợp đồng thường phức tạp hơn so với luật điều chỉnh các nghĩa vụ khác bởi lẽ các quy tắc này phụ thuộc vào ý định rõ ràng hay ngụ ý của các bên và hoàn cảnh cụ thể Ví dụ, để xác định xem liệu hợp đồng có hiệu lực hay không có thể căn cứ vào năng lực của các bên khi giao kết hợp đồng và điều chỉnh này có thể được giải quyết bằng cách tham chiếu tới lex domicilii, lex patrie, hay lex loci contratus Một nét đặc trưng khác của hợp đồng là các bên có thể quyết định luật nào nên áp dụng và đưa điều này thành một điều khoản của hợp đồng, mặc dù không phải tất cả các quyền tài phán đều cho thi hành những thỏa thuận đó Nhìn chung, để tạo thuận lợi cho việc xác lập các quan hệ mua bán với thương nhân nước ngoài, các nước trên thế giới đều xây dựng những quy định về xung đột pháp luật để xác định luật áp

dụng với giao dịch trong nhiều trường hợp khác nhau và sử dụng những cách tiếp cận sau đây để xác định luật áp dụng đối với hợp đồng:

Luật nơi cư trú/nơi thường trú/nơi có quốc tịch;

Luật nơi có trụ sở kinh doanh chính và nơi thành lập;

Ngôn ngữ để soạn thảo hợp đồng;

Nơi tiến hành các quá trình trọng tài trong trường hợp có tranh chấp; Việc thanh toán được tiến hành bằng đồng tiền nào;

Cờ của tàu biển có liên quan đến giao dịch;

Luật nơi giao kết hợp đồng;

Luật nơi thực hiện hợp đồng;

Các hành vi nhất định được thực hiện trong các giao dịch trước đó; Nơi công ty bảo hiểm hoặc người thứ ba có liên quan có trụ sở hoặc

cư trú

Theo truyền thống pháp luật Hoa Kỳ có hai luật liên quan đền hợp đồng là luật của tiểu bang về hợp đồng thể hiện thông qua Bộ luật Thương mại thống nhất (UCC) và luật hợp đồng liên bang phù hợp với Công ước Viên

về mua bán hàng hóa quốc tế Một truyền thống từ lâu của Hoa Kỳ là không

có thông luật liên bang chung Do do, luật tiểu bang là nguồn luật quan trọng trong việc giải quyết các tranh chấp về tiền hợp đồng trong giao dịch có yếu

tố nước ngoài

Theo Bộ luật Dân sự Québéc (Canada) phần về Tư pháp quốc tế, nếu không có luật được lựa chọn bởi các bên, khi đó việc mua bán động sản hữu hình sẽ được điều chỉnh bởi luật của nước nơi người bán củ trú hoặc nếu việc mua bán được thực hiện theo cách thức kinh doanh thông thường của một doanh nghiệp vào thời điểm hình thành hợp đồng Tuy nhiên, việc mua bán được điều chỉnh bởi luật của nước trong đó người mua có nơi cư trú hoặc nơi

có trụ sở kinh doanh vào thời điểm hình thành hợp đồng thuộc về một trong các trường hợp sau [59]:

+ Việc đàm phán diễn ra và hợp đồng được thiết lập ở nước đó;

+ Hợp đồng quy định rõ ràng rằng việc giao hàng phải được thực hiện trong lãnh thổ nước đó;

+ Hợp đồng được hình thành dựa trên những điều khoản được xác định chủ yếu bởi người mua để đáp lại lời mời chào đấu thầu

Nếu không có luật được các bên lựa chọn, việc mua bán động sản hữu hình sẽ được điều chỉnh bởi luật của nước nơi có bất động sản

Như vậy, các nước trên thế giới đều xây dựng những quy định về xung đột pháp luật đối với hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Quy định về xung đột pháp luật của các nước được ghi nhận trong nhiều văn bản khác nhau, có nước trong luật về tư pháp quốc tế, có nước lại ghi nhận trong các phần riêng biệt của đạo luật, và có nước lại trong phần tư

pháp quốc tế của đạo luật

Việc lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài được ghi nhận trong nhiều điều ước và văn kiện quốc tế Sự ra đời của các điều ước và văn kiện quốc tế này đã thể hiện những

nỗ lực lớn của thế giới trong việc thống nhất hóa và hài hòa hóa pháp luật thương mại nhằm giải quyết có hiệu quả đối với hiện tượng xung đột pháp luật Trong phạm vi Châu Âu, một điều ước quốc tế quan trọng đã được ban hành là Công ước Rome1 năm 2008 về luật áp dụng đối với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng Một điều ước quốc tế khác có nhiều nét tương đồng với Công ước Rome nên trên là Công ước Liên Châu Mỹ về luật áp dụng đối với các hợp đồng quốc tế năm 1994 được thông qua tại hội nghị Liên Châu Mỹ lần thứ năm về Tư pháp quốc tế (Công ước Mêxicô) Theo Công ước, hợp đồng được điều chỉnh bởi luật do các bên lựa chọn Tuy nhiên, khác với Công ước Rome và Công ước Hague, Công ước Liên Mỹ cho phép các bên và tòa

án lựa chọn lex mercatoria là luật áp dụng đối với hợp đồng quốc tế

Những nỗ lực khác của việc hài hòa pháp luật có thể thấy thông qua việc ban hành Nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Âu và Nguyên tắc Hợp đồng thương mại quốc tế Nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Âu năm 1995 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 1998) xác định phạm vi áp dụng của Nguyên tắc đó là Nguyên tắc được coi là quy tắc chung về luật hợp đồng của cộng đồng Châu

Âu Nguyên tắc có thể áp dụng khi các bên thỏa thuận hợp đồng được điều chỉnh bởi quy tắc Nguyên tắc cũng có thể áp dụng khi các bên đồng ý rằng hợp đồng của họ được điều chỉnh bởi các nguyên tắc chung của luật hoặc lex mercatoria hoặc các nguyên tắc tương tự; hoặc khi các bên không lựa chọn được bất kỳ hệ thống hay quy tắc pháp luật nào điều chỉnh hợp đồng của họ

Như vậy, các nước trên thế giới đã có nhiều nỗ lực trong việc thống nhất hóa và hài hòa hóa pháp luật về xung đột pháp luật Nhìn chung, các nước đều có quan niệm chung là các bên có quyền lựa chọn luật áp dụng đối với hợp đồng Trường hợp các bên không lựa chọn được luật áp dụng đối với hợp đồng, luật được lựa chọn áp dụng có thể là luật của nước có quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng Ngoài ra, thực tiễn áp dụng pháp luật nhiều nước trên thế giới còn cho phép vận dụng Nguyên tắc Luật Hợp đồng Châu Âu và Nguyên tắc Hợp đồng Thương mại Quốc tế với tư cách là các công cụ bổ trợ để giải thích pháp luật hoặc bổ sung cho việc giải quyết xung đột pháp luật trong hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Đây là một xu hướng tiếp cận mới trong việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng trên thế giới hiện nay

1.3 QUAN HỆ TIỀN HỢP ĐỒNG TRONG GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA VỚI THƯƠNG NHÂN NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT VÀ THÔNG LỆ QUỐC TẾ

Quan hệ tiền hợp đồng trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài theo pháp luật và thông lệ quốc tế

Quan hệ tiền hợp đồng có thể hiểu là các hành vi pháp lý của các bên xảy ra trước khi hợp đồng có hiệu lực Các hành vi của các bên thực hiện trước

khi hợp đồng có hiệu lực bao gồm nhiều dạng như lời mời giao kết hợp đồng, thư trao đổi, bản ghi nhớ, dự thảo hợp đồng, tài liệu ghi nhận và làm thuận tiện giao dịch Có thể khẳng định việc tìm hiểu quan hệ tiền hợp đồng có ý nghĩa quan trọng trong việc nắm bắt và làm rõ quá trình giao kết hợp đồng, từ đó xác định thời điểm hợp đồng có hiệu lực Việc tìm hiểu quan hệ tiền hợp đồng có ý nghĩa quan trọng bởi lẽ trước khi hợp đồng được giao kết, quan hệ giũa các bên cũng có thể kéo theo những sự ràng buộc nhất định về nghĩa vụ Quan hệ tiền hợp đồng trước hết có sự tham gia của hai bên (người mua và người bán) và trong một số trường hợp có thể có sự tham gia của bên thứ ba trung gian (ví

dụ, đại lý, ủy thác, môi giới) Quan hệ tiền hợp đồng ở đây được phân tích dưới góc độ của giao dịch không có sự tham gia của bên thứ ba trung gian

Trên thế giới có nhiều cách tiếp cận khác nhau đối với các quan hệ tiền hợp đồng, trong đó về cơ bản có hai hướng tiếp cận là tiếp cận theo truyền thống pháp luật của các nước theo hệ thống thông luật và của các nước theo hệ thống pháp luật dân sự Tuy có những quan điểm khác nhau và hướng tiếp cận khác nhau nhưng nhìn chung các cách tiếp cận này đều cho thấy quan

hệ tiền hợp đồng bao gồm các vấn đề sau đây:

- Hiệu lực của lời mời giao kết hợp đồng (ví dụ, quảng cáo, trưng bày giới thiệu hàng hóa);

- Các công cụ làm thuận tiện giao dịch (ví dụ, thư trao đổi sự hiểu biết lẫn nhau, thư trao đổi ý định);

- Đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng;

- Các hình thức xử lý vi phạm đối với hành vi làm ảnh hưởng quyền

và lợi ích hợp pháp, gây thiệt hại cho bên kia trong quan hệ tiền hợp đồng;

- Luật áp dụng đối với các quan hệ tiền hợp đồng

Quan hệ tiền hợp đồng có thể chia làm hai giai đoạn: giai đoạn thứ nhất là các quan hệ giữa các bên trước khi tạo lập đề nghị giao kết hợp đồng

và giai đoạn thứ hai là quan hệ giữa các bên sau khi đề nghị giao kết hợp đồng

được xác lập cho đến trước khi hợp đồng có hiệu lực Có sự chia tách hai giai đoạn như trên là bởi lẽ cần phân biệt đề nghị giao kết hợp đồng và các dạng

đề nghị giao dịch có hình thức tương đối giống với đề nghị giao kết hợp đồng Điều này có nghĩa là cần có sự phân biệt rõ ràng giữa đề nghị giao kết hợp đồng với các hình thức như lời mời giao kết hợp đồng, sự thể hiện ý trí thông thường hay sự cung cấp thông tin thông thường

Nét đặc thù của các quan hệ tiền hợp đồng trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là sự xuất hiện của thương nhân nước ngoài Sự xuất hiện của thương nhân nước ngoài làm nảy sinh vấn

đề luật điều chỉnh đối với các quan hệ tiền hợp đồng với thương nhân nước ngoài Bên cạnh đó, do quan hệ mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài được thực hiện bởi các thương nhân thuộc về các truyền thống văn hóa khác nhau, do đó các bên thường có mong muốn khẳng định sự chắc chắn của quan hệ mua bán Điều này đã góp phần làm tăng tầm quan trọng và sự đa dạng của các công cụ làm thuận tiện giao dịch trong giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài

Các quy định liên quan đến hiệu lực của lời mời giao kết hợp đồng

Nhân tố quan trọng đầu tiên khi xem xét quan hệ tiền hợp đồng là lời

mời giao kết hợp đồng Lời mời giao kết hợp đồng không phải là một đề nghị giao kết hợp đồng mà chỉ là một sư bày tỏ ý định thương lượng để đi đến tạo lập đề nghị giao kết hợp đồng Lời mời giao kết hợp đồng thông thường là

điểm khởi đầu của quá trình đàm phán hợp đồng Lời mời giao kết hợp đồng

có thể thể hiện dưới nhiều dạng khác nhau như quảng cáo, trưng bày giới thiệu hàng hóa, catalogue

Một yếu tố quan trọng cần làm rõ là cần phân biệt quảng cáo, trưng bày giới thiệu hàng hóa, catalogue với tư cách là một cách thức cung cấp thông tin về sản phẩm với quảng cáo, trưng bày giới thiệu hàng hóa, catalogue đóng vai trò như là lời mời giao kết hợp đồng Trong một số trường hợp,

quảng cáo, trưng bày giới thiệu hàng hóa…có thể chứa đựng những thông tin nhất định liên quan đến việc hình thành giao dịch Trong trường hợp quảng cáo, trưng bày giới thiệu hàng hóa đóng vai trò là cách thức cung cấp thông tin, nhìn chung quảng cáo không mang tính ràng buộc và không được coi là lời mời để đi đến đề nghị giao kết hợp đồng Tuy nhiên, nếu quảng cáo chứa đựng những thông tin có thể tạo ra sự ràng buộc giữa các bên và có quy định trong đó khẳng định sự chắc chắn của giao dịch, quảng cáo này có thể tạo ra

sự ràng buộc về khía cạnh pháp lý

Nhìn chung pháp luật các nước không xem quảng cáo, trưng bày giới thiệu hàng hóa, catalogue là một đề nghị giao kết hợp đồng Chẳng hạn, luật pháp Hoa Kỳ nói chung xem quảng cáo như sự bày tỏ ý định thương lượng để mua bán, hoặc những công bố về ý định để bán một hàng hóa nhất định Quảng cáo được xác định vào loại này vì quảng cáo thường thiếu sự rõ ràng chính xác đầy đủ để trở thành đề nghị giao kết hợp đồng Thay vào đó, pháp luật xem quảng cáo như là lời mời cho người vào xem và tiến hành việc đề nghị giao kết hợp đồng đối với những loại hàng với giá cả chỉ rõ trong quảng cáo

Pháp luật nhiều nước cũng đưa ra những quy định nhằm làm rõ giá trị pháp lý của sự bày tỏ ý định thương lượng để đi đến đề nghị giao kết hợp đồng Điểm chung trong quan niệm của các nước là cần phải tìm kiếm ý định thực sự của các bên, cần xem xét từ ngữ biểu đạt thông qua hành vi của các bên để xác định hiệu lực pháp lý của ý định thương lượng Ví dụ, pháp luật Đức quy định: "Trong khi giải thích một tuyên bố bày tỏ ý định, tòa án cần tìm kiếm ý định thực sự hơn là nghĩa câu chữ được biểu đạt trong tuyên bố đó" [60, phần 133, quyển 1] Pháp luật Pháp cũng có quan niệm tương tự:

"Cần phải tìm kiếm trong các thỏa thuận ý định chung của các bên hợp đồng, chứ không chỉ dừng ở nghĩa biểu đạt của câu chữ" [36] Pháp luật Pháp còn làm rõ ranh giới giữa ý định thương lượng và đề nghị giao kết hợp đồng khi khẳng định: "Lời hứa bán hàng sẽ đồng nghĩa với hợp đồng bán hàng khi hai bên có thỏa thuận với nhau về hàng hóa và giá cả" [36] Tuyển tập pháp luật

hợp đồng của Hoa Kỳ cũng có quyết định khá cụ thể, theo đó khi các bên đã thống nhất về những nội dung chủ yếu thì hợp đồng được xác lập bất kể các bên có quy định phải qua một thủ tục bổ sung hay không Đặc biệt, có nước còn đi xa hơn khi xác định:

Trong trường hợp có một người đang thực hiện thông báo

và thông báo này có thể trở thành một đề nghị giao kết hợp đồng, nếu thông bào chứa đựng những từ ngữ như "không có nghĩa vụ" hoặc những từ ngữ tương tự, thông báo này chỉ được coi là một lời mời để giao kết hợp đồng đối với những nội dung mà thông báo này

đề cập đến [72]

Lời mời đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng là sự bày tỏ ý định của một bên mời bên kia đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng Một bảng báo giá đã gửi đi, thông báo về bán đấu giá, mời thầu, tờ rơi, quảng cáo thương mại là một lời mời đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng Một quảng cáo thương mại được coi như một đề nghị giao kết hợp đồng nếu các nội dung của nó đáp ứng được các yêu cầu của một đề nghị giao kết [63]

Như vậy, lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật của các nước trên thế giới đã đề cập đến lời mời để giao kết hợp đồng Nhiều nước đã đưa ra những quy định để làm rõ trong điều kiện nào lời mời để giao kết hợp đồng trở thành

đề nghị giao kết hợp đồng Những quy định cụ thể này có vai trò quan trọng việc làm rõ giá trị pháp lý của lời mời giao kết hợp đồng

Các tài liệu ghi nhận và làm thuận tiện giao dịch

Một hình thức có thể được sử dụng trong đàm phán các hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài trong pháp luật các nước là các tài liệu ghi nhận và làm thuận tiện giao dịch Các tài liệu này có thể thể hiện dưới nhiều dạng như thư trao đổi sự hiểu biết lẫn nhau, thư trao đổi ý định, thỏa

thuận sơ bộ…

Các ghi nhận và làm thuận tiện giao dịch có thể tìm thấy trong các lĩnh vực luật công và luật tư, các tài liệu này có thể tìm thấy trong các thỏa thuận về tài chính, các thư trao đổi sự hiểu biết lẫn nhau hoặc thư trao đổi ý định trong các giao dịch kinh doanh mua bán, và các thỏa thuận hạn chế được

sử dụng trong các hoạt động đàm phán để mua bán Nói chung, mục đích của tài liệu ghi nhận và làm thuận tiện giao dịch là tạo dựng sự tin cậy hoặc thúc đẩy những giao dịch giữa các bên

Mặc dù các tài liệu ghi nhận và làm thuận tiện giao dịch nhìn chung là không mang tính ràng buộc, nhưng nhiều nước có quan niệm chung là nếu các bên đã thỏa thuận những yếu tố căn bản và các vấn đề còn lại cho thỏa thuận trong tương lai không phải là yếu tố cơ bản, các bên có thể bị ràng buộc để phải chấp nhận đàm phán đối với những vấn đề hứa được xác định Chẳng hạn, trong một chuyến đi du lịch cuối tuần tại Florida, công ty Fluorogas và công ty Fluorine, thông qua các giám đốc điều hành của mình, đã xác lập một văn bản tóm lược, theo đó ghi nhận rằng Fluorogas sẽ bán cho Fluorine các quyền riêng biệt đối với công nghệ để chế tạo và bán các thiết bị bán dẫn Khi Fluorogas từ chối để chuyển giao bằng sáng chế và quyền sở hữu trí tuệ cho Fluorine, Fluorine đã khởi kiện Fluorogas Trong vụ kiện này, tòa án cho rằng

đã tồn tại một sự ràng buộc trong quan hệ giữa các bên bởi lẽ các bên đã thỏa thuận được những yếu tố căn bản của giao dịch [64, tr 228]

Tài liệu ghi nhận và làm thuận tiện giao dịch trong quá trình đàm phán

và giao kết hợp đồng có khả năng tạo ra sự ràng buộc trong hệ thống pháp luật dân sự lớn hơn so với hệ thống thông luật Theo Bộ luật Dân sự Đức, các bên hợp đồng có toàn quyền trong việc thiết kế các quan hệ hợp đồng của mình Tính không hình thức về pháp lý này tạo cho các bên sự linh hoạt lớn hơn để thiết kế các giao dịch và phát triển các loại hình công cụ để tăng cường sức mạnh cho ý định của họ Điều này làm cho thư trách nhiệm trở thành một công cụ phổ biến trong giao dịch kinh doanh và tài chính ở Đức

Sự tiến triển và khả năng thực thi các tài liệu ghi nhận và làmthuận tiện giao

dịch là một sự thích ứng với tính phi hình thức trong pháp luật hợp đồng của Đức [55]

Những qui định pháp luật của các nước theo hệ thống luật dân sự có thể gây trở ngại và mang đến một số rủi ro cho thương nhân nước ngoài thuộc

hệ thống thông luật khi họ sử dụng các công cụ ghi nhận sự cần thiết của giao dịch khi giao dịch kinh doanh với một thương nhân nước ngoài thuộc hệ thống luật dân sự Qui định pháp luật đầu tiên mà các thương nhân thuộc hệ thống thông luật phải đương đầu ở nước ngoài là học thuyết hình thành hợp đồng của Châu Âu Ví dụ, Điều 1590 Bộ luật Dân sự Pháp đã sử dụng học thuyết Arrhes Học thuyết này đề cập đếm trường hợp một người mua chuyên giao tiền hoặc một vật có giá trị cho người bán để minh chứng cho việc tạo lập hợp đồng Việc sử dụng học thuyết Arrhes tạo cho người mua và người bán khả năng lựa chọn để chấm dứt hợp đồng Các bên có quyền tự do để rút khỏi giao dịch Trong trường hợp rút khỏi giao dịch, bất kể giao dịch đó là trung thực hay không trung thực, người mua phải từ bỏ khoản tiền hoặc vật đặt cọc trong khi người bán phải trả lại gấp đôi khoản tiền Do đó, một công

cụ ghi nhận sự cần thiết của giao dịch cùng với việc đặt cọc trung thực như vậy có thể tạo ra sự tổn thất tiền bạc không mong muốn

Đề nghị giao kết hợp đồng cần phải được thể hiện dưới một hình thức cụ thể như văn bản (thư, catalogua…), bằng lời nói hoặc hành vi cụ thể Một đặc điểm quan trọng của đề nghị giao kết hợp đồng Là tính chắc chắn của đề nghị Nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng phải thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng của người đưa ra đề nghị Nếu đề nghị giao kết đưa ra có kèm theo các

điều khoản bảo lưu thì không đảm bảo điều kiện này Đề nghị giao kết hợp đồng phải chắc chắn để chỉ cần hành vi chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng của bên kia là đủ để hợp đồng được giao kết Nếu trong đề nghị có qui định bảo lưu thì đó chỉ là lời mời giao kết hợp đồng, một sự bày tỏ ý định thương lượng để đi đến tạo lập đề nghị lời giao kết hợp đồng, không thể coi đó là đề nghị giao kết hợp đồng, trừ trường hợp đó là những bảo lưu rõ ràng, cụ thể

Đề nghị giao kết hợp đồng được ghi nhận trong pháp luật các nước và thông lệ quốc tế Ví dụ, theo Nguyên tắc hợp đồng Thương mại Quốc tế (PICC)

do Viện Thống nhất quốc tế về luật tư (Unidroit) soạn thảo, "một đề nghị được gọi là đề nghị giao kết hợp đồng nếu nó đủ rõ ràng và thể hiện ý chí của bên đưa ra đề nghị bị ràng buộc khi đề nghị giao kết hợp đồng được chấp nhận" [85, Điều 2.1.2]) Pháp luật của nhiều nước trên thế giới đã ghi nhận về hiệu lực của đề nghị giao kết hợp đồng Ví dụ, theo truyền thống thông luật,

có ba nhân tố cần thiết để một đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực: Một là,

người đề nghị giao kết hợp đồng phải có một ý định thực sự bị ràng buộc bởi

đề nghị giao kết hợp đồng; hai là, các điều khoản của đề nghị phải có sự hợp

lý nhất định hoặc có tính xác định, đến mức các bên và tòa án có thể xác định

được các điều khoản của hợp đồng; ba là, người đề nghị giao kết hợp đồng

phải thông báo đề nghị giao kết tới người nhận được đề nghị

Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là sự bày tỏ ý chí của người được đề nghị đồng ý ký kết hợp đồng theo những điều kiện do bên đề nghị đưa ra Trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng chỉ có hiệu lực khi nó phù hợp với đề nghị giao kết hợp đồng, ít ra là đối với các nội dung chủ yếu của hợp đồng

Việc chấp nhận đề nghị giao kết được thể hiện thông qua việc bên được đề nghị trả lời bằng văn bản cho bên đề nghị trong thời hạn đề nghị bằng một thông báo chấp nhận toàn bộ các nội dung đã nêu ra trong đề nghị giao kết Thời hạn trách nhiệm của bên chấp nhận đề nghị bắt đầu từ thời điểm bản chấp nhận đề nghị được chuyển đi cho bên đề nghị giao kết Trường hợp bên

đề nghị giao kết có sửa đổi, bổ sung một trong những nội dung chủ yếu của đề nghị kinh doanh thì hành vi đó được coi là từ chối đề nghị và hình thành một

đề nghị mới Hợp đồng chỉ được coi là được giao kết nếu người được đề nghị hợp đồng chấp nhận toàn bộ mọi sửa đổi, bổ sung do người được đề nghị đưa

ra Trong trường hợp bên được đề nghị giao kết sửa đổi, bổ sung nội dung đề nghị giao kết nhưng không làm thay đổi một trong những nội dung chủ yếu của đề nghị giao kết thì hành vi đó được coi là chấp nhận đề nghị giao kết, trừ trường hợp người được đề nghị giao kết từ chối ngay những sửa đổi, bổ sung

đó Công ước Viên về mua bán hàng hóa quốc tế năm 1980 đã xác định tương đối rõ các điều kiện của chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Theo đó, một lời tuyên bố hay một hành vi khác của người được đề nghị giao kết hợp đồng biểu lộ sự đồng ý với chào hàng cấu thành chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Sự im lặng hoặc bất hợp tác không mặc nhiên có giá trị như một sự chấp nhận Ngoài ra, chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi người đề nghị giao kết hợp đồng được chấp nhận Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng không phát sinh hiệu lực nếu sự chấp nhận ấy không được gửi tới người đề nghị giao kết hợp đồng trong thời hạn mà người này đã qui định trong đề nghị giao kết hợp đồng, hoặc nếu thời hạn đó không được qui định như vậy, thì trong một thời hạn hợp lý, xét theo tình tiết của việc giao dịch, trong đó có xét đến tốc độ của phương tiện liên lạc do người chào hàng sử dụng (Điều 18) Cách tiếp cận của Công ước Viên về việc chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng có điểm tương đồng với cách tiếp cận của nhiều nước theo truyền thống pháp luật dân sự theo đó ghi nhận điều kiện chấp nhận đề nghị giao kết phải chuyển tới người đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng Qui định này của Công ước Viên cũng tương đồng với cách tiếp cận của pháp luật Việt Nam về chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Tuy nhiên, cách tiếp cận của Hoa Kì lại có điểm khác biệt khi nước này áp dụng qui tắc "hộp thư" theo đó chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng có thể xảy ra vào thời điểm người nhận được đề nghị giao kết gửi chấp nhận đề nghị giao kết cho bên đã đưa ra đề

nghị Tuy nhiên, do Hoa Kì đã phê chuẩn Công ước Viên nên Công ước này

có hiệu lực như pháp luật liên bang và có giá trị vượt trội so với luật tiểu bang căn cứ vào điều khoản tối cao của Hiến pháp Hoa Kì Trong số các bản lưu của Hoa Kì có một điều khoản qui định rằng, Công ước Viên chỉ được áp dụng đối với hợp đồng mà các bên có trụ sở tại nước thành viên khác của Công ước

Nhiều sự cố có thể phát sinh trong giai đoạn đàm phán liên quan đến các bản đề nghị giao kết khác nhau được đưa ra trong quá trình đàm phán Các bên giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài cần cẩn trọng vì vấn đề chấp nhận đề nghị giao kết hợp giữa các nước có thể

có cách hiểu khác nhau Ví dụ, theo pháp luật Đức và các nước ở Châu Âu lục địa, một bản đề nghị giao kết không thể bị rút lại, bản đề nghị giao kết ràng buộc chính thức người đưa ra đề nghị, nhưng theo pháp luật Anh, một bản đề nghị giao kết dù đã qui định thời hạn hiệu lực vẫn có thể bị rút lại [32, tr 71] Theo Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế, chấp nhận đề nghị giao kết được hiểu là một lời tuyên bố hay một hành vi khác của người được đề nghị giao kết biểu lộ sự đồng ý với đề nghị giao kết, còn sự im lặng hoặc bất hành động không được chấp nhận là một chấp nhận đề nghị giao kết

Chấp nhận đề nghị giao kết có thể bị hủy nếu thông báo về việc hủy chấp nhận đề nghị giao kết tới nơi người gửi đề nghị giao kết trước hoặc cùng lúc khi chấp nhận đề nghị giao kết có hiệu lực

Trong một số trường hợp có thể tự sửa đổi, bổ sung đề nghị giao kết Nếu sửa đổi, bổ sung một trong những nội dung chủ yếu của đề nghị giao kết thì hành vi đó được coi là từ chối đề nghị và hình thành một đề nghị mới Trong trường hợp bên được đề nghị sửa đổi, bổ sung một số nội dung của đề nghị mà không làm thay đổi một trong những nội dung chủ yếu của đề nghị giao kết thì hành vi đó được coi là chấp nhận đề nghị giao kết, trừ trường hợp bên đề nghị giao kết từ chối ngay sửa đổi, bổ sung đó

Luật pháp các nước đều có những qui định về việc sửa đổi, bổ sung

đề nghị giao kết Việc sửa đổi, bổ sung đề nghị giao kết cũng được ghi nhận trong các điều ước và thỏa thuận quốc tế về mua bán hàng hóa Ví dụ, theo Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hóa quốc tế, nếu hợp đồng được chấp nhận vô điều kiện thì hợp đồng đã được giao kết Trường hợp chấp nhận có điều kiện, nếu người được đề nghị có sửa đổi, bổ sung, thêm bớt thì coi như đã từ chối giao kết hợp đồng và dó đó không có hợp đồng Nếu trong thư trả lời giao kết hợp đồng có những yếu tố liên quan đến sửa đổi, bổ sung mà không làm thay đổi nội dung cơ bản của đề nghị thì hợp đồng đã được giao kết Đây là những sửa đổi, bổ sung nhưng không liên quan đến những vấn đề như tên hàng, số lượng, chất lượng, giá cả, thanh toán và điều kiện thanh toán, điều kiện giao hàng và thời hạn giao hàng, xác định trách nhiệm của người bán và người mua, điều kiện liên quan đến bất khả kháng

và giải quyết tranh chấp Nếu sự sửa đổi, bổ sung liên quan đến giá cả, chất lượng của hàng hóa, địa điểm và thời hạn giao nhận hàng, mở rộng phạm vi trách nhiệm của một bên đối với bên khác hoặc giải quyết tranh chấp được coi là thay đổi các điều khoản của đề nghị giao kết về mặt vật chất Trường hợp này được coi là từ chối đề nghị giao kết [93, Điều 19] Những điều khác không mang tính vật chất được coi là đề nghị bổ sung và trở thành một bộ phận của hợp đồng trừ trường hợp người được đề nghị phản đối ngay lập tức [93, Điều 19]

Liên quan đến đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng là vấn đề thời điểm xác lập hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài Xác định thời điểm giao kết hợp đồng là một vấn đề đặc biệt quan trọng xuất phát từ các nguyên nhân sau:

Một là, kể từ thời điểm hợp đồng được giao kết, các bên sẽ không có

quyền rút lại cam kết của mình nữa;

Hai là, kể từ thời điểm hợp đồng được giao kết, hợp đồng mới bắt đầu

phát sinh hiệu lực và có tính chất ràng buộc các bên;

Ba là, thời điểm giao kết hợp đồng được coi là căn cứ để xác định luật

có hiệu lực áp dụng đối với hợp đồng

Thời điểm xác lập hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài được ghi nhận trong pháp luật quốc gia cũng như pháp luật và thông lệ quốc tế Hiện nay, trong quan hệ mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài có hai học thuyết chủ yếu của pháp luật quốc gia để xác định thời gian, địa điểm giao kết hợp đồng là học thuyết tống phát và học thuyết tiếp thu

Các hình thức trách nhiệm đối với hành vi làm ảnh hưởng quyền và lợi ích hợp pháp, gây thiệt hại cho bên kia trong quan hệ tiền hợp đồng

- Trách nhiệm đối với việc vi phạm nghĩa vụ trung thực, thiện chí trong quan hệ tiền hợp đồng

Trung thực, thiện chí là một nghĩa vụ quan trọng các bên cần tuân thủ trong quá trình giao kết hợp đồng Tuân thủ nguyên tắc trung thực, thiện chí khi giao kết hộ đồng là một yêu cầu chung trong lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật của các nước trên thế giới Tuy nhiên, cách tiếp cận học thuyết trung thực, thiện chí trong giao kết hợp đồng có nét khác biệt ở các nước, đặc biệt là trong các nước theo truyền thống luật dân sự và các nước theo truyền thống thông luật

Không giống như các nước theo truyền thống luật dân sự, không có quy tắc chung về đàm phán một cách trung thực theo pháp luật các nước theo truyền thống thông luật Việc áp dụng nguyên tắc trung thực có sự khác biệt trong cách tiếp cận của hệ thống luật dân sự và hệ thống thông luật Nếu hệ thống luật dân sự áp dụng nghĩa vụ trung thực trong cả hình thành hợp đồng

và thực hiện hợp đồng thì hệ thống thông luật lại chỉ áp dụng nghĩa vụ trung thực đối với việc thực hiện hợp đồng

Trong hệ thống thông luật, các bên nhìn chung có quyền chấm dứt đàm phán ở bất kì giai đoạn nào trước khi hợp đồng được giao kết Trách