- Cũng trong tháng này, Total SA (Total) của Pháp mua lại bộ phận dầu nhờn và các sản phẩm chuyên dụng tại Việt Nam
2.1.1MUA BÁN, SÁPNHẬP CÔNG TY TNHH THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP
CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP 2005
Hoạt động mua bán, sáp nhập doanh nghiệp nói chung và mua bán, sáp nhập công ty TNHH nói riêng, ở Việt Nam được quy định rải rác ở nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau và hiện chưa có một khung pháp luật hoàn chỉnh và thống nhất điều chỉnh lĩnh vực này. Trên thực tế, trong năm 2009 Bộ Kế hoạch và đầu tư dự kiến sẽ soạn thảo một văn bản pháp luật về mua bán, sáp nhập doanh nghiệp, song cho đến thời điểm hiện nay văn bản chuyên riêng này vẫn chưa được ban hành. Các giao dịch
M&A, theo pháp luật hiện hành, tùy từng trường hợp cụ thể, có thể liên quan và chịu sự điều chỉnh của các quy phạm pháp luật về doanh nghiệp, về chứng khoán, về cạnh tranh, về đầu tư và luật hợp đồng.
Ở Việt Nam, mua công ty TNHH có thể được hiểu như mua bán một tài sản, ví dụ như bao gồm mua bán một nhà máy, một bộ phận doanh nghiệp hoặc thậm chí là toàn bộ doanh nghiệp để tiến tới kiểm soát công ty này. Luật Doanh nghiệp năm 2005 có quy định về chuyển nhượng phần vốn góp trong công ty TNHH, có quy định về sáp nhập doanh nghiệp, song Luật này không đưa ra một định nghĩa cụ thể về mua bán doanh nghiệp. Đối chiếu với Luật Doanh nghiệp 2005, chỉ có Luật Cạnh tranh năm 2004 mới có một quy định cụ thể về mua lại doanh nghiệp. Theo Ðiều 17 Luật Cạnh tranh:
“Sáp nhập doanh nghiệp là việc một hoặc một số doanh nghiệp chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của mình sang một doanh nghiệp khác, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của doanh nghiệp bị sáp nhập.
Mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề của doanh nghiệp bị mua lại”
Theo đó, mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp mua toàn bộ hoặc một phần tài sản của doanh nghiệp khác đủ để kiểm soát, chi phối toàn bộ hoặc một ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp bị mua lại. Như vậy Luật Cạnh tranh 2004 quan tâm đến kiểm soát, chi phối doanh nghiệp bị mua lại, trong khi đó Luật Doanh nghiệp 2005 quy định về chuyển nhượng phần vốn góp và các thủ tục liên quan tới quyền chuyển nhượng
đạo luật này, tuy có cùng đối tượng điều chỉnh là mua bán, sáp nhập công ty TNHH, song có những trọng tâm quan tâm khác nhau.
Khác với mua phần vốn góp trong công ty TNHH, Luật Doanh nghiệp 2005 quy định “sáp nhập doanh nghiệp” là một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty sáp nhập [Điều 153 khoản 1 Luật Doanh Nghiệp 2005].
Như vậy nếu M&A được dùng như một từ, một hoạt động kinh tế, song trong Luật Doanh nghiệp 2005 đó là những hành vi rất khác nhau về bản chất pháp lý. Mua phần vốn góp để kiểm soát công ty TNHH không nhất thiết dẫn đến chấm dứt sự tồn tại của công ty mục tiêu. Ngược lại, sáp nhập thường dẫn tới một pháp nhân mới và chấm dứt sự tồn tại của các công ty bị sáp nhập.
Luật Doanh nghiệp năm 2005 xem xét sáp nhập doanh nghiệp như hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu tự thân của doanh nghiệp. Theo cách tiếp cận của Luật Doanh nghiệp 2005, hoạt động M&A được xem là hành vi “tổ chức lại doanh nghiệp”. Luật cũng đề cập đến các vấn đề như “hợp nhất doanh nghiệp” và “bán doanh nghiệp tư nhân” bên cạnh mua bán, sáp nhập các công ty TNHH hoặc công ty cổ phần.
Luật Doanh nghiệp 2005 xem xét sáp nhập doanh nghiệp như hình thức tổ chức lại doanh nghiệp xuất phát từ nhu cầu tự thân của doanh nghiệp: “Một hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị sáp nhập) có thể sáp nhập vào một công ty khác (sau đây gọi là công ty nhận sáp nhập) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp
pháp sang công ty nhận sáp nhập, đồng thời chấm dứt sự tồn tại của công ty bị sáp nhập” (Điều 153).
Điều 152 Luật Doanh nghiệp xem xét hợp nhất doanh nghiệp là việc “Hai hoặc một số công ty cùng loại (sau đây gọi là công ty bị hợp nhất) có thể hợp nhất thành một công ty mới (sau đây gọi là công ty hợp nhất) bằng cách chuyển toàn bộ tài sản, quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp sang công ty hợp nhất, đồng thời chấm dứt tồn tại của các công ty bị hợp nhất”.
Điều 145 Luật Doanh nghiệp có quy định về việc bán doanh nghiệp tư nhân (“Chủ doanh nghiệp tư nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho người khác”). Trong Luật Doanh nghiệp không đề cập đến mua lại doanh nghiệp nói chung.
Nghị định số 103/1999/NĐ – CP và Nghị định số 49/2002/NĐ-CP quy định về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê toàn bộ một doanh nghiệp, áp dụng đối với các doanh nghiệp nhà nước độc lập và các doanh nghiệp thành viên hoạch toán độc lập của tổng công ty có vốn nhà nước ghi trên sổ sách kế toán dưới 5 tỉ đồng. Nhà nước không cần nắm giữ cổ phần hoặc không cổ phần hóa được. Việc mở rộng đối tượng được mua toàn bộ doanh nghiệp Nhà nước sẽ giúp tạo thêm một kênh thu hút vốn đầu tư nước ngoài mới. Điểm hấp dẫn của hoạt động này là so với việc thành lập doanh nghiệp mới, nhà đầu tư trong và nước ngoài có thể giảm bớt nhiều thủ tục giấy tờ và rút ngắn thời gian xây dựng hạ tầng cùng mạng lưới khách hàng. Bên cạnh đó, họ có quyền lựa chọn việc có sử dụng hay không lực lượng lao động sẵn có, lựa chọn cách thức thuê, mua quyền sử dụng đất ngay trên địa điểm của doanh nghiệp nhà nước cũ.
Điểm khác với những loại hình doanh nghiệp khác là trong công ty TNHH vốn điều lệ của công ty do một hoặc nhiều, song không quá 50
thành viên có được phần vốn góp. Phần vốn góp này có thể được công ty xác nhận bằng Giấy chứng nhận phần vốn góp. Trong Luật Đầu tư nước ngoài 1996 sửa đổi năm 2000 trước đây cũng có quy định về chứng nhận góp vốn trong các công ty liên doanh dưới hình thức công ty TNHH.
Muốn kiểm soát một công ty TNHH, công ty hoặc cá nhân có mục đích thôn tính phải mua một số lượng phần vốn góp đủ để kiểm soát công ty TNHH. Cơ cấu quản lý trong công ty TNHH bao gồm hội đồng thành viên công ty, trong đó các thành viên có số phiếu biểu quyết tương ứng với phần vốn góp mà mình có trong công ty TNHH.
Khác với công ty cổ phần, Luật Doanh nghiệp 2005 có một số quy định riêng về chuyển nhượng phần vốn góp trong công ty TNHH.
Theo đó, tại Điều 44 Luật Doanh Nghiệp 2005 nêu rõ :Trừ trường hợp quy định tại khoản 6 Điều 45 của Luật này, thành viên công ty TNHH hai thành viên trở lên có quyền chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ phần vốn góp của mình cho người khác theo quy định sau:
1. Phải chào bán phần vốn góp đó cho các thành viên còn lại theo tỷ
lệ tương ứng với phần vốn góp của họ trong công ty cùng với điều kiện;
2. Chỉ được chuyển nhượng cho người không phải là thành viên nếu
các thành viên còn lại của công ty không mua hoặc không mua hết trong thời hạn 30 ngày, kể từ ngày chào bán.
Như vậy, một thành viên của công ty TNHH, nếu muốn chuyển nhượng phần vốn góp của mình, thì phải ưu tiên chuyển nhượng cho những thành viên còn lại trong công ty, trước khi chuyển nhượng cho người không phải là thành viên của công ty TNHH đó.
Đây là một khó khăn đối với người bên ngoài công ty, bởi so với cổ phần trong các công ty cổ phần, về nguyên tắc các cổ phần được chào bán
tự do và dễ dàng chuyển nhượng hơn. Cũng như vậy, theo Luật Đầu tư nước ngoài 1996, sửa đổi 2000 trước đây, các công ty liên doanh có vốn đầu tư nước ngoài và công ty có 100% vốn đầu tư nước ngoài cũng được thành lập dưới hình thức công ty TNHH. Trong điều lệ các công ty liên doanh đó các bên nhiều khi cũng quy định việc chuyển nhượng phần vốn góp được ưu tiên chuyển nhượng cho đối tác trong liên doanh.
Khó khăn thứ hai đối với việc mua bán phần vốn góp trong công ty TNHH đó là cơ sở tính giá của phần vốn góp.Theo Điều 43 khoản 2 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định như sau: “ …Nếu không thỏa thuận được về giá thì công ty phải mua lại phần vốn góp của thành viên đó theo giá thị trường hoặc giá được định theo nguyên tắc quy định tại Điều lệ công ty…”
Như vậy, nếu cổ phần, nhất là cổ phần của các công ty đã được niêm yết trên thị trường chứng khoán đều dễ dàng có giá thị trường hơn, thì giá trị một công ty TNHH khó được định giá hơn vì thiếu giá thị trường, và vì thế giá trị phần vốn góp trong công ty TNHH về cơ bản do bên mua và bên bán tính toán, thỏa thuận. Nếu không tính toán được giá trị thì việc mua bán phần vốn góp cũng khó khăn hơn. Đây có thể là một rào cản cho loại hình công ty TNHH khó tham gia thị trường M&A, nó khiến cho bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng mất nhiều thời gian và công sức trong giai đoạn đàm phán để tìm ra một con số khiến cả hai bên hài lòng.
Vì điều lệ và danh sách thành viên công ty TNHH được đăng ký tại Phòng Đăng ký kinh doanh, Sở Kế hoạch và đầu tư các tỉnh, cho nên sau khi vụ mua bán phần vốn góp được hoàn tất, về mặt thủ tục công ty TNHH phải cấp cho người mua phần vốn góp chứng nhận hay chứng chỉ phần vốn góp tương ứng vừa được mua và tiến hành đăng ký các thay đổi tương ứng với cơ quan đăng ký kinh doanh. Vấn đề này được quy định tại Điều 39 (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
Thành viên phải góp vốn đầy đủ và đúng hạn bằng loại tài sản góp vốn như đã cam kết. Trường hợp thành viên thay đổi loại tài sản góp vốn đã cam kết thì phải được sự nhất trí của các thành viên còn lại; công ty thông báo bằng văn bản nội dung thay đổi đó đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn bảy ngày làm việc, kể từ ngày chấp thuận sư thay đổi.
Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thông báo bằng văn bản tiến độ góp vốn đăng ký đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày cam kết góp vốn và phải chịu trách nhiệm cá nhân về các thiệt hại cho công ty và người khác do thông báo chậm trễ hoặc thông báo không chính xác, không trung thực, không đầy đủ.
Nếu thành viên mới kiểm soát được toàn bộ công ty TNHH, song vẫn giữ nguyên công ty này, mà không sáp nhập hay chuyển đổi nó, thì tư cách pháp nhân của công ty TNHH không thay đổi, mặc dù trong nội bộ đã có thay đổi về tỷ lệ phần vốn góp. Công ty vẫn giữ nguyên tư cách pháp nhân thì nó vẫn chịu trách nhiệm về toàn bộ các khoản nợ và trách nhiệm với chủ nợ đã xuất hiện trước hoặc sau vụ sáp nhập [Điều 153 khoản C Luật Doanh Nghiệp năm 2005].
Về cơ cấu tổ chức, hội đồng thành viên công ty TNHH với cơ cấu phiếu biểu quyết thay đổi sau vụ mua bán, sáp nhập sẽ quyết định những vấn đề cơ bản của công ty, ví dụ chiến lược kinh doanh. Hội đồng thành viên bầu ra chủ tịch hội đồng thành viên, triệu tập và chủ trì các phiên họp của hội đồng [Điều 47 Luật Doanh Nghiệp 2005].
Người kiểm soát mới của công ty TNHH bị thôn tính có thể xem xét giữ nguyên hoặc thay đổi, bổ sung ban giám đốc lãnh đạo công ty. Nếu thay đổi người đại diện pháp nhân công ty thì phải đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh [Khoản 1 Điều 48 Luật Doanh Nghiệp 2005].
Trên thực tế, trong quá trình thực hiện Luật doanh nghiệp cho thấy mua bán sáp nhập công ty TNHH thường chỉ đem lại hiệu quả tốt nhất khi ít nhất một lĩnh vực của doanh nghiệp được mua vẫn kinh doanh thường xuyên và ổn định. Những thỏa thuận tốt nhất M&A thường là những thỏa thuận thúc đẩy những lĩnh vực kinh doanh đã có hoặc mở ra những lĩnh vực kinh doanh mới tại các thị trường lân cận.
Trong một số trường hợp, các yếu tố phi tài chính lại là yếu tố tác động làm tăng hoặc giảm giá trị của một vụ M&A như văn hóa doanh nghiệp, đội ngũ nhân sự, tầm nhìn, chiến lược, thị phần, tỷ lệ vốn có thể chiếm hữu, thương hiệu, sản phẩm độc quyền, tình trạng niêm yết… Ngoài ra, các yếu tố khác như: sự kiên trì trong thương lượng giữa các bên, sự quan tâm của các cổ đông chính, cam kết của ban điều hành doanh nghiệp, sự tôn trọng lẫn nhau, tính chuyên nghiệp của tổ chức tư vấn, luật sư… cũng thúc đẩy việc thống nhất giá trị của một vụ M&A.
Cần xem các giao dịch M&A không chỉ là phép cộng đơn thuần các doanh nghiệp vào với nhau, mà một giao dịch M&A kéo theo hàng loạt các vấn đề về tư cách pháp nhân, vấn đề tài chính, thương hiệu, thị phần, thị trường, kiểm soát tập trung kinh tế, kiểm soát giao dịch cổ phiếu… Do đó, khi doanh nghiệp có ý định giao dịch M&A, khi triển khai thực thi Luật Doanh nghiệp 2005 xuất hiện các vấn đề sau cần được quan tâm hơn:
Thứ nhất, xác định chính xác loại giao dịch M&A doanh nghiệp dự định tiến hành là loại giao dịch nào, có thể là: (i) Sáp nhập, mua lại chủ yếu theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp; (ii) Sáp nhập, mua lại như một hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài chủ yếu theo quy định của pháp luật về đầu tư; (iii) Sáp nhập, mua lại như một hình thức tập trung kinh tế chủ yếu chịu sự điều chỉnh chủ yếu của pháp luật cạnh tranh; (iv) Mua cổ
mua lại doanh nghiệp nhằm mục đích phát triển thương hiệu chủ yếu chịu sự điều chỉnh của pháp luật về sở hữu trí tuệ…Việc xác định loại giao dịch M&A sẽ giúp cho các bên xác định, nhận thức cụ thể loại giao dịch mà mình tiến hành; luật điều chỉnh chủ yếu trong giao dịch M&A; cơ chế, quy trình tiến hành giao dịch; định hướng việc thiết lập các điều khoản trong hợp đồng M&A; và xác định nghĩa vụ thông tin, thông báo đến cơ quan quản lý của các bên…
Thứ hai, thẩm định về pháp lý và tài chính của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại là các công việc quan trọng. Điều này chưa được quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005, song là một thủ tục pháp lý bắt buộc để giao dịch có thể diễn ra trên thực tế. Thẩm định pháp lý của doanh nghiệp giúp cho bên mua hiểu rõ tư cách pháp lý, các quyền và nghĩa vụ pháp lý, chế độ pháp lý đối với các loại tài sản, hợp đồng đối với người lao động, hồ sơ đất đai, xây dựng, đầu tư… để trên cơ sở xác định tình trạng và các rủi ro pháp lý đưa ra quyết định mua doanh nghiệp. Thẩm định pháp lý thường do các luật sư thực hiện thay mặt cho bên bán. Vì vậy, luật sư tư vấn M&A đóng vai trò rất quan trọng và kết luận về hồ sơ pháp lý của doanh nghiệp bị mua, bị sáp nhập là cơ sở để các bên đưa ra quyết định mua bán, sáp nhập hay từ chối mua bán, sáp nhập. Sau thẩm định pháp lý, doanh nghiệp bị mua, bị sáp nhập cũng có thể tiến hành các thủ tục nhằm tái cấu trúc doanh nghiệp nhằm đáp ứng các yêu cầu của bên mua. Thẩm định tài chính thường do các công ty kiểm toán hay kiểm toán viên độc lập thực hiện. Về nguyên lý thì các bên trong giao dịch M&A thường có mục đích kinh tế trái