- Cũng trong tháng này, Total SA (Total) của Pháp mua lại bộ phận dầu nhờn và các sản phẩm chuyên dụng tại Việt Nam
2.1.2. MUA BÁN, SÁPNHẬP CÔNG TY TNHH THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT ĐẦU TƯ 2005 VÀ CÁC QUY ĐỊNH KHÁC CÓ LIÊN
CỦA LUẬT ĐẦU TƯ 2005 VÀ CÁC QUY ĐỊNH KHÁC CÓ LIÊN QUAN
Điều chỉnh các hoạt động đầu tư trong nước và nước ngoài, nhất là đa dạng hóa hình thức đầu tư trực tiếp, Luật Đầu tư 2005 lần đầu tiên quy định “đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp” như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp. Theo đó, đầu tư trực tiếp được thực hiện dưới các hình thức:
(i) đóng góp vốn để thành lập doanh nghiệp mới hoặc để tham
gia quản lý hoạt động đầu tư;
(ii) mua toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp đang hoạt động;
(iii) mua cổ phiếu để thôn tính hoặc sáp nhập doanh nghiệp.
Nếu công ty mục đích là một doanh nghiệp nhà nước, các nhà đầu tư cần tuân thủ các quy định có liên quan về mua bán doanh nghiệp nhà nước. Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/1999 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp Nhà nước và Nghị định của Chính phủ số 49/2002/NĐ-CP ngày 24/4/2002 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10/9/1999 của Chính phủ về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê doanh nghiệp nhà nước – có những quy định về giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê toàn bộ một doanh nghiệp. Những quy định này áp dụng đối với các doanh nghiệp nhà nước độc lập và các doanh nghiệp thành viên hạch toán độc lập của Tổng công ty có vốn nhà nước ghi trên sổ sách kế toán dưới 5 tỷ đồng, khi Nhà nước không cần nắm giữ cổ phần hoặc không cổ phần hóa được đối tượng doanh nghiệp này. Việc mở rộng đối tượng được mua toàn bộ doanh nghiệp Nhà nước sẽ giúp tạo thêm một kênh thu hút vốn đầu tư nước ngoài mới. Bên cạnh đó, họ có quyền lựa chọn việc có sử dụng hay không lực lượng lao động sẵn
có, lựa chọn cách thức thuê, mua quyền sử dụng đất ngay trên địa điểm của doanh nghiệp Nhà nước cũ.
Những khó khăn khi mua doanh nghiệp Nhà nước cũng dễ dàng cảm nhận được, ví dụ những đơn vị được đem bán hầu hết là công ty, xí nghiệp nợ nần thua lỗ kéo dài, dẫn đến vốn âm nên không thể thực hiện cổ phần hóa (bán cổ phần không ai mua). Chính vì thế, Chính phủ đã đưa ra hai phương thức giải quyết: đấu thầu (nếu người mua muốn mua trọn gói công ty bao gồm cả lao động) hoặc đấu giá (nếu chỉ mua tài sản). Đôi khi cơ quan quản lý cũng có thể giao doanh nghiệp cho tập thể người lao động hoặc cho người ngoài nhận khoán kinh doanh những đơn vị thua lỗ đó.
Điều 21 Luật Đầu tư 2005 lần đầu tiên quy định “Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp” như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp. Đầu tư trực tiếp được thực hiện dưới các hình thức:
- Đóng góp vốn để thành lập doanh nghiệp mới hoặc để
tham gia quản lý hoạt động đầu tư
- Mua toàn bộ hoặc một phần doanh nghiệp đang hoạt
động
- Mua cổ phiếu để thôn tính hoặc sáp nhập doanh
nghiệp
Theo Điều 3 Luật Đầu tư, “Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản để tiến hành các hoạt động đầu tư”, “Hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư”, “Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư”.
Trước đây, Điều 31 Nghị định 27/2003 sửa đổi một số điều của Nghị định 24/2000 ngày 31-7-2000 quy định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam quy định:
- "Sáp nhập doanh nghiệp" là việc một hay một số doanh
nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là doanh nghiệp bị sáp nhập) chuyển toàn bộ vốn bằng tiền và tài sản của mình để sáp nhập vào một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khác (gọi là doanh nghiệp nhận sáp nhập);
- "Hợp nhất doanh nghiệp" là việc hai hay một số doanh
nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (gọi là doanh nghiệp bị hợp nhất) mang toàn bộ vốn bằng tiền và tài sản của mình để hợp nhất với nhau chuyển thành một doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mới (gọi là doanh nghiệp hợp nhất).
Ngoài các quy định của Luật Đầu tư 2005 và các quy định hướng dẫn thi hành, Luật Chứng khoán tuy không quy định cụ thể và đưa ra khái niệm mua bán và sáp nhập doanh nghiệp như Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Cạnh tranh, song nó cũng đã có những quy định về hạn chế tập trung kinh tế trên thị trường chứng khoán như các quy định về nhằm bảo vệ quyền lợi của cổ đông, ngăn ngừa các hành vi trục lợi vi phạm quyền lợi của cổ đông, nhất là các cổ đông nhỏ trong công ty, các hành vi bị cấm như giao dịch nội gián, thao túng thị trường của cá nhân, tổ chức để mua bán chứng khoán có lợi cho mình hoặc cho người khác, hoặc thông đồng để thực hiện việc mua, bán chứng khoán nhằm tạo thị trường giả, thao túng, làm giá thị trường.
Như vậy, theo pháp luật Việt nam hiện hành, sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, trong đó có hình thức công ty TNHH, được xem xét dưới nhiều góc độ: như một trong các hành vi tập trung kinh tế, như một trong
những hình thức tổ chức lại doanh nghiệp và như một trong những hình thức đầu tư trực tiếp.
Luật Đầu tư 2005 lại xuất phát từ việc phân loại đầu tư trực tiếp (nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư) và đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư.
Tuy nhiên, theo Luật Đầu tư 2005, hoạt động M&A đôi khi được xem là hoạt động đầu tư trực tiếp (Điều 21) nhưng có khi lại được xem là hoạt động đầu tư gián tiếp (Điều 26). Việc đầu tư ra nước ngoài dưới hình thức đầu tư gián tiếp phải tuân thủ các quy định pháp luật chuyên ngành có liên quan (Điều 76). Các quy định liên quan đến lĩnh vực này của Luật Đầu tư 2005 còn thiếu tính chặt chẽ.
Ngoài ra, hướng dẫn thi hành Luật đầu tư 2005 và các cam kết khác khi nước ta gia nhập Tổ chức thương mại thế giới WTO, nhà nước ta đã ban hành nhiều văn bản quy định những ngành nghề mà Việt Nam sẽ mở cửa cho hành hóa, dịch vụ và đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài, những ngành nghề mở cửa hạn chế, có điều kiện và có lộ trình từng bước. Trong bối cảnh nhà đầu tư nước ngoài được mua phần vốn góp trong các công ty TNHH ở Việt Nam, có nhiều hạn chế mức vốn góp tối đa, ví dụ không quá 30% hoặc 49% trong lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm, ngân hàng theo các quy định của pháp luật chuyên ngành.
Cũng có nhiều lĩnh vực như in ấn, báo chí mà Nhà nước chưa cam kết mở cửa thị trường thì nhà đầu tư nước ngoài chưa thể mua bán, sáp nhập công ty TNHH hoạt động trong những lĩnh vực này.
Ngoài ra, các nhà đầu tư Việt Nam cũng có thể tham gia mua bán, sáp nhập công ty ở nước ngoài theo các hình thức đầu tư ra nước ngoài nếu được sự cho phép của cơ quan nhà nước Việt Nam có thẩm quyền.
So sánh với pháp luật nước ngoài, có thể thấy nhiều quốc gia đều có
khung thể chế cho hoạt động đầu tư của các doanh nghiệp. Tại các nước chuyển đổi và các nước mới phát triển thì đây là công cụ của Nhà nước để điều chỉnh các chính sách của mình trong giai đoạn cụ thể. Hình thức biểu hiện của thể chế đầu tư chính là các luật về đầu tư và khuyến khích đầu tư, đặc biệt là khuyến khích đầu tư nước ngoài. Nhìn chung, chính sách của các nước là tăng cường các biện pháp đảm bảo đầu tư cho các nhà đầu tư nước ngoài cũng như trong nước. Việc các nhà đầu tư trong nước và ngoài nước đều được hưởng chung những quyền và nghĩa vụ đối với việc đầu tư là một trong những phương pháp mà Thái Lan, Singapore, Malaysia sử dụng để khuyến khích đầu tư. Các lĩnh vực hạn chế đầu tư nước ngoài bị loại bỏ dần dần đến mức không còn hạn chế nào về ngành nghề kinh doanh chứng tỏ việc bảo hộ các nhà đầu tư trong nước cũng quan trọng nhưng không thể quan trọng việc khuyến khích đầu tư nước ngoài. Hầu hết các nước đều mở cửa cho đầu tư trực tiếp nước ngoài và cố gắng tăng tỷ lệ mức sở hữu nước ngoài đối với nền kinh tế trong nước. Luật đầu tư trực tiếp nước ngoài (sửa đổi) của Hàn Quốc cho phép mua bán trong những ngành không phải ngành chiến lược mà không cần có sự phê duyệt của Chính phủ, tăng mức trần về mức độ tham gia của nước ngoài từ 10 lên 33%, không hạn chế đối với sở hữu nước ngoài về đất đai, bất động sản, nhà đầu tư nước ngoài được phép đầu tư góp vốn cổ phần trong các công ty không có tên trên thị trường chứng khoán. Thái Lan cũng thể hiện thái độ của mình đối với các nhà đầu tư nước ngoài trong Luật Đầu tư, theo đó, các nhà đầu tư nước ngoài được phép thành lập doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước
ngoài và mở cửa ngành công nghiệp chế tạo (trước đây vốn là ngành được bảo hộ của Thái Lan). Ngay cả Trung Quốc, một nước được đánh giá là có chính sách đầu tư trực tiếp nước ngoài khắt khe nhất cũng thực hiện những chính sách khuyến khích đầu tư phù hợp với việc gia nhập WTO.
Về nguyên tắc, khi sáp nhập, hợp nhất với nhau giá trị của doanh nghiệp hợp nhất bao giờ cũng phải lớn hơn giá trị của các doanh nghiệp riêng lẻ cộng lại mới được xem xét, tiến hành (1+1>2). Sau sáp nhập, mức doanh lợi vốn chủ sở hữu, tốc độ tăng mức doanh lợi vốn chủ sở hữu đều phải tăng. Từ các công ty nhỏ, lẻ kết hợp lại thành một công ty có quy mô lớn nên khả năng bị triệt tiêu trên thương trường rất khó xảy ra; doanh nghiệp cũng có khả năng đáp ứng tốt hơn yêu cầu về nghiên cứu khoa học, ứng dụng công nghệ, giảm bớt các rủi ro trong kinh doanh, tiết kiệm được chi phí cố định (quản lý, điều hành, quảng cáo, văn phòng, marketing...), tiết kiệm được chi phí đào tạo nhân lực do sắp xếp, bố trí hợp lý hơn nguồn nhân lực, tăng khả năng cạnh tranh của sản phẩm, tăng vốn đầu tư, có khả năng mở rộng ngành nghề kinh doanh... Đó là những cái lợi mà sáp nhập doanh nghiệp có thể mang lại. Mặc dù vậy, sáp nhập doanh nghiệp không tránh khỏi phải đối mặt với những vấn đề khá phức tạp như độc quyền, thuế, kế toán, chuyển đổi tài sản, phân chia lợi nhuận, trách nhiệm giải quyết các khoản nợ chưa thanh toán của các doanh nghiệp hợp nhất, giải quyết lao động dôi dư, môi trường văn hóa doanh nghiệp, bảo vệ môi trường, tính toán các vấn đề hậu sáp nhập làm sao cho giá trị doanh nghiệp ngày càng tăng để hấp dẫn các nhà đầu tư .Việc xây dựng khung pháp lý điều tiết sáp nhập, mua lại như hình thức đầu tư là hết sức cần thiết, đặc biệt dưới góc độ khuyến khích liên kết các doanh nghiệp nhỏ và vừa. Tính đến cuối năm 2009, nước ta có khoảng 360.000 doanh nghiệp và số doanh
nghiệp Việt nam và nước ngoài thì ngoài những yếu kém về kinh nghiệm thương trường, thiếu vắng lớp người có khả năng quản trị, doanh nghiệp Việt nam còn thua kém rất nhiều ở khả năng tài chính. Mức vốn đăng ký bình quân của các công ty và doanh nghiệp tư nhân ngoài quốc doanh trong năm 2002 là 2,6 tỷ đồng. Chỉ có 42% doanh nghiệp Nhà nước có số vốn lớn hơn 20 tỷ đồng (tương đương với khoảng 1,2 triệu USD). Như vậy tuyệt đại bộ phận doanh nghiệp Việt Nam có quy mô nhỏ hơn so với đối thủ nước ngoài, trong cuộc chạy đua không cân sức, việc liên kết nói chung và sáp nhập, hợp nhất, mua lại...giữa các doanh nghiệp Việt Nam là tất yếu và cần được Nhà nước khuyến khích.
Ngoài ra, trong một thế giới đang toàn cầu hoá, các công ty trong nước cần phải trở thành những công ty toàn cầu; sáp nhập và mua lại là một cách để trở thành một công ty tầm cỡ thế giới. Các nước đang phát triển về sự cần thiết phải phối hợp các nguồn lực của quốc gia để có một sức mạnh kinh tế đủ chống đỡ sự de doạ của độc quyền nước ngoài. Để hướng dẫn chi tiết mua bán, sáp nhập công ty TNHH trong khuôn khổ phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư 2005, dựa theo Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/6/2009 của Thủ tướng Chính phủ, một thông tư hướng dẫn của Bộ Tài Chính đang được soạn thảo nhằm đảm bảo cho nhà đầu tư biết rõ quy trình hoạt động đầu tư, quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư, công khai, minh bạch thủ tục đầu tư khi sáp nhập, mua lại doanh nghiệp sẽ phải làm những thủ tục gì, sẽ có quyền và nghĩa vụ gì. (http://www.vibonline.com.vn).
Theo Dự thảo này, nhà đầu tư nước ngoài có thể mua bán, sáp nhập công ty TNHH ở Việt Nam dưới nhiều hình thức dưới đây:
- Nhà đầu tư nước ngoài mua lại phần vốn góp, quyền góp vốn của thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, hoặc góp
vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên để trở thành thành viên mới của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.
- Nhà đầu tư nước ngoài mua lại một phần vốn góp của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, hoặc góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên để chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên và trở thành thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.
- Một nhà đầu tư nước ngoài mua lại toàn bộ số vốn điều lệ của chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên để trở thành chủ sở hữu mới của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.
- Từ hai nhà đầu tư nước ngoài trở lên mua lại toàn bộ số vốn điều lệ của chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên để chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên và trở thành chủ sở hữu mới của công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.
- Một nhà đầu tư nước ngoài mua lại toàn bộ số vốn điều lệ của các thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên để chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và trở thành trở thành chủ sở hữu mới của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên.
- Nhiều nhà đầu tư nước ngoài mua lại một phần vốn góp, hoặc góp thêm vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên để chuyển đổi thành công ty cổ phần và trở thành cổ đông của công ty cổ phần.
Dự thảo cũng quy định chi tiết trình tự, thủ tục, các nghĩa vụ của nhà đầu tư sau khi mua bán, sáp nhập doanh nghiệp Việt Nam, trong đó có hình thức công ty TNHH. Dự thảo này hiện nay đang được lấy ý kiến của cộng đồng doanh nghiệp và có thể được ban hành trong thời gian tới.