- Cũng trong tháng này, Total SA (Total) của Pháp mua lại bộ phận dầu nhờn và các sản phẩm chuyên dụng tại Việt Nam
2.1.3.MUA BÁN, SÁPNHẬP CÔNG TY TNHH THEO QUY ĐỊNH CỦA LUẬT CẠNH TRANH
CỦA LUẬT CẠNH TRANH 2004
Để kiểm soát quá trình M&A nhằm đảm bảo hoạt động này không dẫn đến tình trạng hình thành các doanh nghiệp, tập đoàn đủ lớn có khả năng khống chế thị trường dẫn đến thiệt hại cho người tiêu dùng, các doanh nghiệp khác cũng như Nhà nước, Luật Cạnh tranh 2004 điều chỉnh hoạt động M&A dựa trên cơ sở xem xét quy mô kiểm soát thị trường của doanh nghiệp sau khi thực hiện hoạt động M&A. Cụ thể như sau:
- Đối với các trường hợp trong đó thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia dưới 30% hoặc trường hợp doanh nghiệp hình thành sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì các doanh nghiệp được tiến hành tập trung kinh tế mà không cần phải thực hiện thủ tục thông báo bắt buộc cho Cục Quản lý cạnh tranh (có vốn đăng ký dưới 10 tỉ đồng và dưới 300 lao động - Nghị định số 90/2001/NĐ-CP).
- Đối với các trường hợp trong đó thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia từ 30% đến 50% thì các doanh nghiệp được tiến hành tập trung kinh tế. Tuy nhiên, đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thực hiện thủ tục thông báo cho Cục Quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế theo hồ sơ thông báo tập trung kinh tế do Cục Quản lý cạnh tranh ban hành.
- Đối với các trường hợp trong đó thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan và doanh nghiệp hình thành sau hoạt động tập trung kinh tế không thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật thì không được chấp thuận, nếu không được áp dụng miễn trừ (Điều 18, Luật Cạnh tranh).
Tuy nhiên, các vụ M&A thuộc diện bị cấm cũng có thể được xem xét và miễn trừ trong hai trường hợp: (i) Một hoặc nhiều bên tham gia hoạt động M&A đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; hoặc (ii) Việc M&A có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ (Điều 19, Luật Cạnh tranh).
Áp dụng các quy định của Luật cạnh tranh trong việc xác định thị phần đối với các công ty TNHH nếu muốn tham gia vào hoạt động M&A sẽ được tính toán (Điều 12 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP ngày 15/9/2005 của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh) như sau :
Doanh thu để xác định thị phần của công ty TNHH được tính bằng tổng các khoản thu nhập sau đây:
(1) Thu nhập tiền lãi.
(2) Thu nhập phí từ hoạt động dịch vụ.
(3) Thu nhập từ hoạt động kinh doanh ngoại hối. (4) Thu nhập từ lãi góp vốn, mua cổ phần.
(5) Thu nhập từ hoạt động kinh doanh khác. (6) Thu nhập khác.
Trường hợp ngoại lệ, nếu công ty TNHH mua lại doanh nghiệp khác nhằm mục đích bán lại trong thời gian dài nhất là 01 năm sẽ không bị coi là tập trung kinh tế nếu doanh nghiệp mua lại không thực hiện quyền kiểm soát hoặc chi phối doanh nghiệp bị mua lại hoặc thực hiện quyền này chỉ trong khuôn khổ bắt buộc để đạt được mục đích bán lại đó (Điều 35 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP).
các doanh nghiệp có sự tham gia của các cơ quan là (i) Cơ quan quản lý cạnh tranh có chức năng kiểm soát tập trung kinh tế; (ii) Hội đồng cạnh tranh xử lý các hành vi vi phạm pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế như thực hiện tập trung kinh tế trong trường hợp bị cấm, tập trung kinh tế mà không thực hiện việc thông báo; (iii) Cơ quan đăng ký kinh doanh thực hiện các thủ tục liên quan đến đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại, liên doanh.
Các trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh nghiệp luôn gắn liền với các thủ tục về đăng ký kinh doanh, đăng ký kinh doanh bổ sung theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Do đó, khi tiến hành tập trung kinh tế sẽ có hai tình huống xảy ra về thủ tục là:
(i) nếu tập trung kinh tế nằm ở khu vực màu trắng (không cần
kiểm soát) thì chỉ phải làm các thủ tục về việc đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh mà không phải thực hiện bất cứ thủ tục gì tại cơ quan cạnh tranh;
(ii) nếu tập trung kinh tế thuộc khu vực màu xám cần kiểm soát
thì trước khi tiến hành các thủ tục tại cơ quan đăng ký kinh doanh, các doanh nghiệp tham gia tập trung phải làm thủ tục thông báo tại cơ quan quản lý cạnh tranh. Chỉ khi nào có trả lời của cơ quan này khẳng định việc tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm thì các doanh nghiệp mới được thực hiện các thủ tục về sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh theo pháp luật doanh nghiệp
Để các cơ quan nói trên thực hiện tốt chức năng của mình, đòi hỏi phải giải quyết được những vấn đề sau:
Một là, để xác định các trường hợp tập trung kinh tế cụ thể, cần kiểm soát và xử lý các hành vi vi phạm được thực hiện chủ yếu dựa vào việc xác
định chính xác thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia. Muốn thực hiện hiệu quả, đòi hỏi khả năng dự báo của các cơ quan hữu trách về tình hình và mức độ tập trung của các thị trường cụ thể. Nói cách khác, các cơ quan có thẩm quyền cần có những số liệu thực tế về các thị trường có khả năng xảy ra những trường hợp tập trung kinh tế cần kiểm soát hoặc bị cấm đoán. Khi có hành vi xảy ra, các cơ quan có thẩm quyền luôn ở trong trạng thái chủ động thay vì chờ đợi các doanh nhân khác khiếu nại rồi mới điều tra.
Hai là, thẩm quyền của các cơ quan cạnh tranh, cơ quan đăng ký kinh doanh được thực hiện trong những công đoạn pháp lý khác nhau của quá trình tiến hành tập trung kinh tế. Vì vậy, sự phối hợp trong họat động giữa các cơ quan này là hết sức cần thiết để đảm bảo hiệu quả của việc kiểm soát tập trung kinh tế.
Ba là, những hành vi tập trung kinh tế vi phạm pháp luật cạnh tranh, suy cho cùng là những trường hợp doanh nghiệp vi phạm đã hoàn tất việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh cả về phương diện thực tế lẫn pháp lý. Do đó, để phát hiện sự vi phạm đòi hỏi các cơ quan đăng ký kinh doanh kiểm soát được tình hình tập trung kinh tế trong địa bàn mình quản lý bằng các số liệu thống kê và cần phải công khai các số liệu này.
Trên thực tế, có nhiều vụ mua bán sáp nhập công ty TNHH khi tiến hành tái đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh thì gặp khó khăn bởi cơ quan này đòi hỏi doanh nghiệp phải xuất trình xác nhận của Cục Quản lý cạnh tranh rằng doanh nghiệp có thị phần nhỏ hơn 30% thì mới được tái đăng ký. Việc xác nhận thị phần này đôi khi cũng gặp khó khăn.
Nam đã tương đối đầy đủ (đã có những quy định cụ thể trong Luật Cạnh tranh và trong Nghị định Quy định chi tiết thi hành một số điều trong Luật Cạnh tranh) và theo mô hình châu Âu - hướng đến hạn chế những tác động tiêu cực của kiểm soát tập trung kinh tế. Việc khống chế, kiểm soát hoạt động tập trung kinh tế có vai trò đặc biệt quan trọng trong hội nhập kinh tế quốc tế. Khi hội nhập Việt Nam phải mở cửa thị trường hàng hóa, đầu tư và dịch vụ cho các tập đoàn đa quốc gia tham gia. Với sức mạnh kinh tế vượt trội, các tập đoàn này có khả năng thôn tính các doanh nghiệp khác, nhất là các doanh nghiệp trong nước. Nếu hoạt động này không được kiểm soát sẽ gây lũng đoạn và khống chế thị trường ở mức độ cao.
Luật Cạnh tranh năm 2004 đã sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung kinh tế và làm tiêu chí duy nhất để xác định khả năng gây hại của các trường hợp tập trung kinh tế. Theo đó, những trường hợp tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh. Trong trường hợp này, việc tập trung kinh tế đã hình thành một doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp nắm giữ đa số thị phần trên thị trường liên quan mà không phải từ hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp. Điều đó đã làm cho các doanh nghiệp còn lại chỉ là thiểu số trên thị trường. Bản chất hạn chế cạnh tranh thể hiện ngay ở sự thay đổi cơ bản, đột ngột trong tương quan cạnh tranh và cấu trúc cạnh tranh trên thị trường. Điều đó cũng cho thấy mức độ làm giảm, làm cản trở và sai lệch cạnh tranh một cách đáng kể của nhóm hành vi này. Khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chỉ chiếm dưới 30% trên thị trường liên quan thì sự tập trung kinh tế chưa có khả năng tạo ra vị trí thống lĩnh cho doanh nghiệp hình thành sau khi tập trung. Lúc này, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hay liên doanh chỉ đơn giản là các biện pháp cơ cấu lại kinh doanh hoặc đầu tư vốn bình thường
nên chưa chứa đựng những nguy cơ đe dọa đến trật tự cạnh tranh trên thị trường. Câu hỏi đặt ra là thị phần doanh nghiệp (bao gồm cả thị phần hàng hoá, dịch vụ và thị phần kết hợp) sẽ được xác định như thế nào và thẩm định sự chính xác của chỉ tiêu này trên cơ sở khoa học nào?. Kinh nghiệm của thế giới cho thấy có thể sử dụng một số tiêu chí khác để đánh giá dự án tập trung kinh tế như tổng doanh thu chưa tính thuế trên phạm vi toàn cầu của toàn bộ các doanh nghiệp hoặc nhóm pháp nhân, thể nhân tham gia vụ tập trung kinh tế; tổng doanh thu chưa tính thuế được thực hiện trên lãnh thổ quốc gia bởi hai doanh nghiệp hoặc nhóm pháp nhân, thể nhân liên quan.
Luật Cạnh tranh năm 2004 cũng đã cân nhắc đến các yếu tố về tính hiệu quả của các trường hợp tập trung kinh tế bằng cách đặt ra những trường hợp có thể được miễn trừ. Theo Điều 19 Luật Cạnh tranh năm 2004, có hai trường hợp tập trung kinh tế được xem xét cho hưởng miễn trừ là:
(i) một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong
nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản; (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
(ii) Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc
góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ. Cơ chế miễn trừ được đặt ra từ các luận điểm cơ bản của kinh tế học, theo đó, khi phân tích bản chất kinh tế của các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc các trường hợp tập trung kinh tế, các nhà kinh tế đã chứng minh rằng có nhiều trường hợp xét về hình thức, hành vi tập trung kinh tế của các doanh nghiệp đã cấu thành đủ các dấu hiệu để kết luận là vi phạm Luật cạnh tranh, song chúng lại có nhiều tác dụng tích cực cho sự phát triển của kinh tế - xă hội. Khi đó,
lý thuyết về tính hiệu quả đã được đặt ra trong lý luận của khoa học pháp lý trong lĩnh vực cạnh tranh.
Khi xem xét vấn đề miễn trừ đối với tập trung kinh tế, cần phải nhấn mạnh rằng:
(i) Thủ tục miễn trừ được coi như điều kiện đủ để các doanh
nghiệp tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc tập trung kinh tế rơi vào trường hợp bị cấm nhưng thỏa mãn đủ điều kiện được miễn trừ được thực hiện các thỏa thuận, các hành vi tập trung kinh tế. Điều đó có nghĩa là các hành vi hạn chế cạnh tranh được miễn trừ không mặc nhiên được thực hiện khi thỏa mãn các điều kiện do luật định về mặt nội dung mà phải có được quyết định cho hưởng miễn trừ của cơ quan nhà nước có thẩm quyền;
(ii) Thủ tục miễn trừ mang bản chất của thủ tục hành chính
được thực hiện theo quy định của pháp luật cạnh tranh; Quyết định cho hưởng miễn trừ không có giá trị vĩnh viễn. Chúng luôn có giá trị trong một thời hạn nhất định hoặc có thể được xem xét lại và có thể bị bãi bỏ theo quy định của pháp luật . Ở đây cần chú ý đến xu hướng phổ biến trên thế giới coi lợi ích kinh tế như một căn cứ để cho phép thực hiện dự án tập trung kinh tế.