Pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Luận văn ThS Luật

Trong điều kiện nền kinh tế chuyển đổi của nước ta hiện nay, các quy định về thế chấp tài sản được quy định trong các văn bản pháp luật thuộc nhiều ngành luật khác nhau như: luật dân sự,

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

LỜI CẢM ƠN

CHƯƠNG I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG

1.1 Hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại và vấn đề

1.1.1 Vị trí, vai trò của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế 7

1.2 Sơ lược về các biện pháp bảo đảm tiền vay 14

1.3 Thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của NHTM 19

CHƯƠNG II PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT

2.1 Khái quát quá trình hình thành và phát triển của pháp

2.2 Pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản trong hoạt động

CHƯƠNG III HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN

TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 61

3.1 Cơ sở hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt

động cho vay của NHTM

61

3.2 Định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản

3.3 Ưu điểm và hạn chế của pháp luật hiện hành về thế chấp

tài sản trong hoạt động cho vay của NHTM- Một số kiến nghị

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Cho vay là một hình thức cấp tín dụng đem lại lợi nhuận chủ yếu cho ngân hàng thương mại, song hoạt động này cũng đem lại nhiều rủi ro cho ngân hàng Rủi ro này có rất nhiều nguyên nhân, chẳng hạn như khách hàng thua lỗ trong kinh doanh nhưng cũng có trường hợp khách hàng cố tình chây

ỳ trốn tránh nghĩa vụ trả nợ Những khoản cho vay lớn nếu bị tổn thất có thể đẩy ngân hàng đến chỗ phá sản, không những thế nó còn đe doạ đến tính an toàn và ổn định của toàn hệ thống Vì vậy, để nâng cao hiệu quả và đảm bảo

an toàn cho hoạt động ngân hàng thì điều kiện quan trọng nhất khi ngân hàng xét duyệt cho vay đó là khách hàng phải có khả năng hoàn trả nợ vay Đối với những khách hàng có uy tín trong việc vay trả nợ ngân hàng, có khả năng tài chính mạnh và có triển vọng kinh doanh trong tương lai thì ngân hàng có thể cho vay không cần bảo đảm Ngược lại, đối với khách hàng không đạt được các điều kiện trên thì để hạn chế rủi ro ngân hàng chỉ cho vay khi có tài sản bảo đảm Việc cho vay có tài sản bảo đảm có một số tác dụng sau đây:

+ Để có nguồn thu nợ thứ hai khi nguồn trả nợ thứ nhất không đúng như dự kiến Nguồn thu nợ thứ nhất là cơ sở để ngân hàng quyết định cho vay Trong cho vay kinh doanh, nguồn thu nợ thứ nhất từ doanh thu thực tế đối với cho vay ngắn hạn, từ khấu hao và lợi nhuận đối với cho vay trung và dài hạn Trong cho vay tiêu dùng, nguồn thu nhập thứ nhất từ thu nhập của cá nhân như tiền lương, các khoản thu nhập tài chính (lãi tiền gửi, cổ tức, trái tức) và các khoản thu nhập khác[54, tr.85-86] Trường hợp vì lý do nào đó mà nguồn thu thứ nhất không thực hiện được như kinh doanh thua lỗ, bị sa thải dẫn đến khách hàng không trả được nợ cho ngân hàng, khi đó nguồn thu từ

việc xử lý tài sản sẽ bù đắp tổn thất cho ngân hàng Mặt khác, việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản sẽ bảo đảm quyền ưu tiên của NHTM trong việc thu hồi

nợ trong trường hợp khách hàng gặp khó khăn trong thanh toán, đặc biệt trong trường hợp khách hàng là doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản

+ Ràng buộc trách nhiệm, ngăn chặn tư tưởng chây ỳ không trả nợ mặc

dù có khả năng trả Việc cho vay có tài sản bảo đảm, đặc biệt là trường hợp giá trị tài sản bảo đảm lớn hơn nhiều giá trị khoản vay sẽ khiến khách hàng tích cực trong việc trả nợ để có thể thu hồi được tài sản

+ Giới hạn khả năng vay của bên vay Nhu cầu của khách hàng có thể rất nhiều nhưng tài sản của họ chỉ có giới hạn Nếu ngân hàng cho vay vượt quá nhiều tài sản của khách hàng sẽ tiềm ẩn rủi ro cho ngân hàng vì khi đó, khách hàng kinh doanh chủ yếu bằng vốn vay chứ không bằng vốn tự có Khi

dự án ít hoặc không có vốn tự có, khách hàng có thể đưa ra các quyết định kinh doanh táo bạo, chứa đựng nhiều rủi ro Nếu rủi ro xảy ra, thì việc thu hồi toàn bộ khoản nợ là không thể vì khách hàng không có đủ tài sản để xử lý

+ Chống lừa đảo, giân lận Việc ngân hàng yêu cầu khách hàng phải có tài sản bảo đảm cho khoản vay sẽ hạn chế rất nhiều những vụ lừa đảo làm giả

hồ sơ vay vốn nhằm chiếm đoạt vốn của ngân hàng một cách bất hợp pháp

+ Giúp ngân hàng nắm được số liệu tài sản của bên vay Việc cho vay

có bảo đảm bằng tài sản sẽ bảo đảm cho NHTM quản lý, theo dõi được hoạt động của khách hàng vay một cách chặt chẽ hơn, từ đó bảo dảm an toàn cho NHTM trong việc thu hồi nợ vay

Như vậy, bảo đảm tiền vay có ý nghĩa rất lớn trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, bởi lẽ đây chính là các biện pháp nhằm hạn chế rủi ro khi ngân hàng cho khách hàng vay vốn Ngoài ra, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm còn có ý nghĩa quan trọng đối với nền kinh tế do hoạt động

ngân hàng có ảnh hưởng sâu sắc, lâu dài và mang tính chất dây truyền đối với toàn bộ nền kinh tế quốc dân

Tuy nhiên, nếu quá chú trọng yếu tố này chưa hẳn đã tốt, trong thời gian qua một số cán bộ ngân hàng đã quá chú trọng vai trò của tài sản bảo đảm, coi bảo đảm là cơ sở để quyết định cho vay không quan tâm đến các điều kiện khác, điều này chính là nguyên nhân làm giảm chất lượng tín dụng[55, tr.172].

Chính vì vậy việc nghiên cứu một cách khoa học về bảo đảm tiền vay, làm rõ các vấn đề lý thuyết của bảo đảm tiền vay để có một cách hiểu đúng đắn về vai trò của nó trong hoạt động cho vay của NHTM là thực sự cần thiết Tuy nhiên do sự giới hạn về thời gian nghiên cứu, luận văn chỉ nghiên cứu một biện pháp trong bảo đảm tiền vay, đó là biện pháp thế chấp tài sản

Trong điều kiện nền kinh tế chuyển đổi của nước ta hiện nay, các quy định về thế chấp tài sản được quy định trong các văn bản pháp luật thuộc nhiều ngành luật khác nhau như: luật dân sự, luật đất đai, luật ngân hàng, hàng không, hàng hải, luật doanh nghiệp, luật đầu tư , điều này thể hiện sự quan tâm của Nhà nước ta đối với vấn đề bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng nói chung và thế chấp tài sản nói riêng Tuy nhiên, hiện nay một số quy định hiện hành về thế chấp tài sản tỏ ra bất cập không còn phù hợp khi áp dụng vào thực tiễn, chưa đáp ứng được sự vận động đa dạng, phức tạp của quan hệ tín dụng Mặt khác, Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai và một số văn bản khác đã được sửa đổi và ban hành mới đã dẫn đến những thay đổi quan trọng trong quan niệm về thế chấp và tài sản thế chấp trong khi đó pháp luật ngân hàng lại chưa có sự sửa đổi kịp thời dẫn đến sự mâu thuẫn trong các quy định pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản Ngoài ra, pháp luật về thế chấp tài sản

còn có một số nội dung không theo thông lệ quốc tế (như đăng ký thế chấp,

xử lý tài sản thế chấp )

Vì thế, để hiểu đúng và thực hiện đúng các quy định về thế chấp tài sản, cũng như phát hiện những điểm thiếu sót, chưa đồng bộ trong hệ thống pháp luật về thế chấp tài sản, thì việc nghiên cứu đề đề tài này càng trở nên rất cần thiết nhằm kịp thời sửa đổi các quy định pháp luật ngân hàng hiện hành

về thế chấp tài sản, góp phần đảm bảo sự đồng bộ của hệ thống pháp luật và phù hợp với thông lệ quốc tế

2 Tình hình nghiên cứu:

Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định pháp luật về thế chấp tài sản, đã có một số đề tài, công trình nghiên cứu, bài báo khoa học như sau: Chế độ pháp lý về giao dịch bảo đảm trong hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng (khoá luận tốt nghiệp - Vũ Diệu Huyền), Pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (Luận văn thạc sỹ luật học - Trần Thị Minh Tâm), Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế (Luận văn thạc sỹ luật học - Lê Quốc Hiền); Thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm hợp đồng tín dụng ngân hàng ở nước ta hiện nay (Luận văn thạc sỹ - Bùi Thị Thanh Hằng), bài “Về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng” của PTS Lê Hồng Hạnh - Tạp chí Luật học số 1/1996; bài “Xử lí tài sản thế chấp là giá trị quyền sử dụng đất để bảo đảm tiền vay trong ngân hàng và các

tổ chức tín dụng” của ThS Doãn Hồng Nhung - Tạp chí Luật học số 03/2002, bài “Về thế chấp tài sản trong bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng” của Nguyễn Văn Hoạt - Tạp chí Nhà nước và pháp luật số 10/1998; bài

“Xử lý những vướng mắc nhằm nâng cao năng lực cạnh tranh của các tổ chức

tín dụng Việt Nam trong quá trình hội nhập quốc tế” của ThS Nguyễn Trọng Nghĩa - Tạp chí Thị trường Tài chính tiền tệ 15/11/2004

Tuy nhiên, các đề tài, bài báo nêu trên vẫn chưa nghiên cứu một cách đồng bộ và toàn diện về biện pháp thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Hơn nữa, những đề tài, bài báo này có thời gian nghiên cứu cách đây đã nhiều năm nên chưa cập nhật được các nội dung mới trong các quy định của pháp luật, không đáp ứng được đòi hỏi của thực tiễn

3 Mục đích và nhiệm vụ của luận văn

Mục tiêu của luận văn là làm sáng tỏ cơ sở lý luận, bản chất và các quy định pháp luật hiện hành của biện pháp thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại tại Việt Nam trong giai đoạn hiện nay Trên cơ

sở đó, luận văn đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện và nâng cao hiệu quả của chế định này

Để đạt mục tiêu trên, luận văn tập trung nghiên cứu những vấn đề sau:

- Tìm hiểu cơ sở lý luận và thực tiễn của các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng Đưa ra cách hiểu đúng đắn về thế chấp tài sản, mục đích, vai trò và ý nghĩa của biện pháp này trong hoạt động ngân hàng, góp phần làm cơ sở để hiểu và vận dụng biện pháp này trong thực tiễn

- Đánh giá thực trạng pháp luật về thế chấp tài sản và việc thực thi các quy định này trong thực tiễn từ đó rút ra các ưu điểm, hạn chế của chế định này

- Đưa ra những kiến nghị hoàn thiện chế định thế chấp tài sản, góp phần đảm bảo sự đồng bộ của hệ thống pháp luật

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu:

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại, mối quan hệ của các quy định này với các quy định khác về bảo đảm tiền vay và trong tổng thể

hệ thống pháp luật

Phạm vi nghiên cứu của luận văn bao gồm các khía cạnh pháp lý, cơ sở

lý luận, thực tiễn và nội dung của các quy định về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

5 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp luận khoa học mà tác giả sử dụng là phương pháp biện chứng Mác- Lênin

Ngoài ra, các phương pháp cụ thể được sử dụng trong quá trình nghiên cứu và thực hiện luận văn bao gồm: phương pháp thống kê, phân tích, đánh giá, đối chiếu, so sánh, tổng hợp

6 Bố cục của luận văn

Ngoài Lời nói đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo, Luận văn gồm 3 chương, được bố cục như sau:

Chương I Khái quát chung về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại;

Chương II Pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại;

Chương III Hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

1.1.1 Vị trí, vai trò của ngân hàng thương mại trong nền kinh tế

Ngân hàng là một trong các tổ chức tài chính quan trọng nhất của nền kinh tế Ngân hàng bao gồm nhiều loại tuỳ thuộc vào sự phát triển của nền kinh tế nói chung và hệ thống tài chính nói riêng Tuỳ theo mục đích và tính chất hoạt động, ngân hàng được phân thành: ngân hàng thương mại, ngân hàng đầu tư, ngân hàng phát triển, ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác, ngân hàng tiết kiệm, ngân hàng địa ốc [52,tr.126] Trong các loại hình đó, ngân hàng thương mại (NHTM) chiếm tỷ trọng lớn nhất về quy mô tài sản, thị phần và số lượng ngân hàng

Hiện nay, có nhiều định nghĩa khác nhau về NHTM Đạo Luật ngân hàng của Pháp năm 1941 định nghĩa: ngân hàng thương mại là những xí nghiệp hay cơ sở mà nghề nghiệp thường xuyên là nhận tiền gửi của công chúng dưới hình thức ký thác hoặc dưới hình thức khác và sử dụng tài sản đó cho chính họ trong các nghiệp vụ về chiết khấu, tín dụng và tài chính[52, tr.127].

Luật Ngân hàng thương mại của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa năm 1995, Điều 1 quy định: Các ngân hàng thương mại được thành lập theo Luật này và Luật Công ty của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa, được nhận các khoản tiền gửi từ công chúng, cấp các khoản vay, cung cấp các dịch

vụ thanh toán và tiến hành các loại hình kinh doanh có liên quan khác[52, tr.127-128].

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, ngân hàng thương mại là loại hình ngân hàng được thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác có liên quan vì mục tiêu lợi nhuận, góp phần thực hiện các mục tiêu kinh tế của Nhà nước[8].

Từ định nghĩa trên, ta rút ra các đặc điểm cơ bản của NHTM:

Thứ nhất, NHTM thực hiện toàn bộ hoạt động ngân hàng Đó là hoạt

động huy động vốn, hoạt động tín dụng, hoạt động thanh toán, ngân quỹ và các hoạt động khác NHTM huy động vốn thông qua việc nhận tiền gửi của các tổ chức, cá nhân dưới các hình thức: tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn, phát hành các chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, trái phiếu NHTM hoạt động tín dụng thông qua việc NHTM sử dụng vốn tự có, vốn huy động để cấp tín dụng dưới các hình thức: cho vay, bảo lãnh, chiết khấu thương phiếu và các giấy tờ có giá khác NHTM được thực hiện các hoạt động thanh toán và ngân quỹ như: cung ứng các phương tiện thanh toán, thực hiện các dịch vụ thanh toán trong nước, thực hiện các dịch vụ thanh toán quốc tế khi được Ngân hàng Nhà nước cho phép, thực hiện dịch vụ thu hộ và chi hộ, dịch vụ thu và phát tiền mặt cho khách hàng Ngoài ra, NHTM còn thực hiện một số hoạt động khác như: góp vốn, mua cổ phần, kinh doanh ngoại hối và vàng, cung ứng các dịch vụ bảo hiểm, tư vấn tài chính, tiền tệ, bảo quản giấy tờ có giá và hiện vật quý [8]. Đặc điểm này cho thấy, NHTM ở Việt Nam là ngân hàng kinh doanh tổng hợp[52, tr.130]

Thứ hai, NHTM hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận Mặc dù hoạt động

của NHTM góp phần thực hiện các chính sách kinh tế, đặc biệt là chính sách tiền tệ của Nhà nước, nhưng mục tiêu hàng đầu trong hoạt động của NHTM là

lợi nhuận kinh doanh Đặc điểm này giúp ta phân biệt NHTM với ngân hàng chính sách, ngân hàng hợp tác[52, tr.130].

Là một trong các tổ chức tài chính quan trọng của nền kinh tế, NHTM hoạt động chủ yếu trên nguyên tắc chuyển tiết kiệm thành đầu tư[51, tr.11] NHTM huy động vốn từ tiền nhàn rỗi của người dân, của các doanh nghiệp,

từ thặng dư ngân sách của chính quyền Sau đó nó phân phối lại cho những người có nhu cầu vay tiền sử dụng để tiêu dùng hoặc sản xuất kinh doanh Như vậy, sự gặp gỡ giữa người thừa vốn và người thiếu vốn trở lên hết sức đơn giản với vai trò trung gian của NHTM Thông qua chức năng này NHTM

đã kích thích sự luân chuyển của nguồn vốn trong toàn xã hội, thúc đẩy sự tăng trưởng kinh tế, tăng thêm việc làm, cải thiện mức sống của dân cư, góp phần quan trọng vào điều hoà lưu thông tiền tệ, ổn định sức mua của đồng tiền, kiềm chế lạm phát

NHTM còn là một tổ chức trung gian thanh toán Các hoạt động thanh toán qua NHTM được diễn ra một cách nhanh chóng, tiện lợi, ít tốn kém và

an toàn Trong khi làm trung gian thanh toán, NHTM đưa ra cho khách hàng nhiều hình thức thanh toán như séc, uỷ nhiệm chi, uỷ nhiệm thu, các loại thẻ cung cấp mạng lưới thanh toán điện tử, kết nối các quỹ và cung cấp tiền giấy khi khách hàng cần[51, tr.14] Các ngân hàng còn thực hiện thanh toán bù trừ với nhau thông qua ngân hàng trung ương hoặc thông qua các trung tâm thanh toán Qua việc thực hiện chức năng trung gian thanh toán, NHTM có điều kiện huy động tiền gửi của xã hội, trước hết là của các doanh nghiệp một cách tối đa, tạo nguồn vốn cho vay và đầu tư, đẩy mạnh hoạt động kinh doanh ngân hàng Việc thanh toán qua ngân hàng cũng tạo cho việc giao lưu hàng hoá, dịch vụ trở lên thuận tiện, nhanh chóng và tiết kiệm

Thông qua việc thực hiện nghiệp vụ thanh toán và tín dụng nói trên, NHTM còn là tác nhân tạo phương tiện thanh toán Khi khách hàng có số dư trên tài khoản tiền gửi thanh toán, họ có thể chi trả để có được hàng hoá và dịch vụ theo yêu cầu Khi ngân hàng cho vay, số dư trên tài khoản tiền gửi thanh toán của khách hàng tăng lên, khách hàng có thể dùng để mua hàng và dịch vụ Do đó, bằng việc cho vay (hay tạo tín dụng) các ngân hàng đã tạo ra phương tiện thanh toán[51, tr.14]. Phương tiện thanh toán được tạo ra gấp bội khi ngân hàng cho vay thông qua cơ chế thanh toán chuyển khoản giữa các ngân hàng

Chính vì các lý do trên, NHTM đóng một vai trò đặc biệt quan trọng trong nền kinh tế của nước ta hiện nay

1.1.2 Hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

1.1.2.1 Khái niệm hoạt động cho vay

Theo quy định của pháp luật hiện hành, cho vay là một hình thức cấp

tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi[14]

Như vậy, cho vay là một trong các hình thức cấp tín dụng mà tổ chức tín dụng cung cấp cho khách hàng Đối với hoạt động chiết khấu, khách hàng chuyển nhượng thương phiếu chưa đáo hạn cho tổ chức tín dụng để đổi lấy một số tiền bằng mệnh giá của thương phiếu trừ lãi chiết khấu và hoa hồng phí (nếu có)[54, tr.152] Đối với hoạt động cho thuê tài chính thì việc cấp tín dụng được thực hiện qua việc mua tài sản để cho khách hàng thuê[52, tr.211].Mặt khác, theo quy định hiện hành của pháp luật thì tổ chức tín dụng muốn thực hiện nghiệp vụ cho thuê tài chính phải thành lập công ty cho thuê tài chính chứ không được trực tiếp thực hiện[2] Đối với hoạt động bảo lãnh, tổ

chức tín dụng cam kết với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết Trong hoạt động bảo lãnh, tổ chức tín dụng không phải xuất quỹ, trừ trường hợp khách hàng không thực hiện được nghĩa vụ bảo lãnh, khi đó tổ chức tín dụng có nghĩa vụ trả nợ thay

Khác các hình thức cấp tín dụng nói trên, trong nghiệp vụ cho vay, tổ chức tín dụng giao một khoản tiền nhất định cho bên vay để dùng vào một mục đích nhất định trong một thời gian nhất định và bên vay có nghĩa vụ hoàn trả cả gốc và lãi cho tổ chức tín dụng khi đến hạn thanh toán

Hoạt động cho vay thực chất là quan hệ hợp đồng, việc cho vay phải được lập thành hợp đồng tín dụng[52, tr.211] Chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng tín dụng bao gồm bên cho vay (tổ chức tín dụng) và bên vay (khách hàng vay) Tuy nhiên, trong phạm vi nghiên cứu của luận văn, bên cho vay được xem xét dưới góc độ là các NHTM Theo quy định của pháp luật hiện hành, NHTM chủ động tìm kiếm các dự án sản xuất kinh doanh khả thi, có hiệu quả để cho vay Trong trường hợp cần thiết, NHTM nhà nước được cho vay theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ NHTM được quyền yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh phương án kinh doanh khả thi, khả năng tài chính của mình và của người bảo lãnh trước khi quyết định cho vay,

có quyền chấm dứt việc cho vay, thu hồi nợ trước hạn khi phát hiện khách hàng cung cấp thông tin sai sự thật, vi phạm hợp đồng tín dụng[8].

Theo quy định của pháp luật, NHTM xem xét và quyết định cho vay khi khách hàng có đủ các điều kiện: (1) Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật; (2) Mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp; (3) Có khả năng tài chính đảm bảo khả năng trả nợ trong thời hạn cam kết; (4) Có dự án đầu tư, phương án sản

xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả; hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi và phù hợp với quy định của pháp luật; (5) Thực hiện các quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật[14].

Kể từ thời điểm nhận tiền vay, bên vay trở thành chủ sở hữu đối khoản tiền vay đó[52, tr.203] Tuy nhiên, bên vay không được sử dụng tiền vay một cách tuỳ ý mà phải sử dụng tiền vay đúng mục đích đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng NHTM có quyền kiểm tra, giám sát quá trình vay vốn, sử dụng vốn vay của khách hàng Trong trường hợp khách hàng sử dụng vốn vay không đúng mục đích, NHTM có quyền chấm dứt việc cho vay và thu hồi nợ trước hạn[14].

Khi đến hạn thanh toán, bên vay có trách nhiệm hoàn trả tiền vay cho NHTM cả gốc và lãi theo thoả thuận trong hợp đồng tín dụng[14]. Điều này có nghĩa là, bên vay chỉ được sử dụng tiền vay trong một thời hạn nhất định (thời hạn vay), hết thời hạn vay, bên vay phải hoàn trả toàn bộ gốc và lãi cho NHTM Tuỳ theo thoả thuận trong hợp đồng tín dụng mà tiền gốc và lãi vay được trả dần hoặc trả một lần khi đến hạn thanh toán

Hoạt động cho vay của NHTM có vai trò rất quan trọng trong sự phát triển kinh tế và đời sống xã hội, đây cũng là hoạt động đem lại thu nhập chủ yếu cho các NHTM

1.1.2.2 Phân loại cho vay

Tuỳ theo tiêu chí phân loại, cho vay có thể phân thành các loại sau:

- Theo mục đích vay: gồm có cho vay bất động sản, cho vay kinh doanh, cho vay tiêu dùng

- Theo thời hạn vay: gồm có cho vay ngắn hạn (thời hạn đến 12 tháng), cho vay trung hạn (thời hạn trên 12 tháng đến 60 tháng), cho vay dài hạn (thời hạn trên 60 tháng)[14].

- Theo mức độ tín nhiệm đối với khách hàng: gồm có cho vay có bảo đảm bằng tài sản và cho vay không có bảo đảm bằng tài sản[54, tr.24]

- Theo phương thức hoàn trả: gồm có cho vay không có thời hạn và cho vay có thời hạn Cho vay có thời hạn bao gồm các loại: cho vay có một kỳ hạn trả nợ, cho vay có nhiều kỳ hạn trả nợ cụ thể (cho vay trả góp), cho vay hoàn trả nợ nhiều lần nhưng không có kỳ hạn trả nợ cụ thể[54, tr.25].

- Theo phương thức cho vay: gồm có cho vay từng lần, cho vay theo hạn mức tín dụng, cho vay theo dự án đầu tư, cho vay hợp vốn, cho vay trả góp, cho vay theo hạn mức tín dụng dự phòng, cho vay thông qua nghiệp vụ phát hành và sử dụng thẻ tín dụng, cho vay theo hạn mức thấu chi [14].

1.1.3 Rủi ro tín dụng trong hoạt động cho vay của NHTM

Rủi ro luôn gắn liền với hoạt động của NHTM Có rất nhiều rủi ro khi NHTM thực hiện các hoạt động nghiệp vụ như: rủi ro tín dụng, rủi ro hối đoái, rủi ro lãi suất, rủi ro thanh khoản, rủi ro đọng vốn [51, tr.125], các rủi ro này nếu xảy ra sẽ gây tổn thất cho NHTM, ảnh hưởng tỷ suất lợi nhuận và uy tín của NHTM Trong hoạt động cho vay, NHTM phải tìm mọi cách để hạn chế rủi ro tín dụng

Rủi ro tín dụng là rủi ro về sự tổn thất tài chính (trực tiếp hoặc gián tiếp) xuất phát từ người đi vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ đúng hạn theo cam kết hoặc mất khả năng thanh toán[54, tr.421].

Để ra quyết định cho vay, NHTM phải tiến hành thẩm định khách hàng

và chỉ quyết định cho vay khi đã phân tích đầy đủ các yếu tố liên quan đến

thiện chí trả nợ, phương án trả nợ, khả năng trả nợ của khách hàng vay sao cho có độ an toàn cao nhất và nhìn chung NHTM chỉ quyết định cho vay khi thấy rằng rủi ro tín dụng sẽ không xảy ra Tuy nhiên, không một nhà kinh doanh ngân hàng tài ba nào có thể dự đoán chính xác các vấn đề sẽ xảy ra[51, tr.129]. Khả năng hoàn trả tiền vay của khách hàng có thể bị thay đổi do nhiều nguyên nhân Có thể tóm lược một số nguyên nhân chính như sau:

- Nguyên nhân khách quan: những nguyên nhân khách quan có thể kể đến như thiên tai, chiến tranh, thay đổi chính sách kinh tế theo hướng bất lợi cho người đi vay , những thay đổi này vượt quá tầm kiểm soát của NHTM cũng như khách hàng vay, ảnh hưởng đến khả năng trả nợ của khách hàng vay dẫn đến tổn thất cho NHTM

- Nguyên nhân từ phía khách hàng vay: như khách hàng có chủ ý lừa đảo; khách hàng lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính (do điều hành, quản

lý kinh doanh yếu kém, do cạnh tranh ) hoặc tư tưởng chây ỳ của khách hàng sau khi đã nhận vốn vay làm phát sinh rủi ro tín dụng

- Nguyên nhân từ phía NHTM: những nguyên nhân thuộc loại này có thể kể đến như trình độ yếu kém của một số cán bộ tín dụng trong việc thẩm định khoản vay, không kiểm tra và kịp thời xử lý các vi phạm trong quá trình

sử dụng vốn vay của khách hàng, các quyết định cho vay vội vã hoặc có động

cơ vụ lợi là nguyên nhân dẫn tới rủi ro tín dụng trong hoạt động của NHTM[51, tr.129].

Để kiểm soát rủi ro mang lại từ hoạt động cho vay, hạn chế đến mức thấp nhất các thiệt hại gây ra, NHTM phải thực hiện nhiều biện pháp như: tuân thủ các quy định về an toàn tín dụng (những trường hợp cấm cho vay hoặc không được cho vay ưu đãi; tổng dư nợ cho vay đối với một khách hàng không vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng ), xác định danh mục

các khoản tài trợ với các mức rủi ro khác nhau, xây dựng chính sách tín dụng

và quy trình tín dụng, thiết lập quỹ dự phòng để bù đắp tổn thất và áp dụng những biện pháp bảo đảm tiền vay[51, tr.133-134] Nhƣ đã phân tích ở Mục 1 trong Lời nói đầu Luận văn này, việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản sẽ giảm thiểu rủi ro, tăng khả năng thu hồi nợ cho NHTM

1.2 Sơ lƣợc về các biện pháp bảo đảm tiền vay

1.2.1 Khái niệm về bảo đảm tiền vay

Bảo đảm tiền vay không phải là yếu tố bắt buộc khi vay vốn ngân hàng Việc bảo đảm tiền vay cũng không hoàn toàn quyết định việc khoản vay sẽ đƣợc hoàn trả nhƣng việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay phần nào

sẽ giảm bớt rủi ro cho hoạt động cho vay của NHTM[52, tr.227].

Theo nghĩa rộng, bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các

biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ cho khách hàng vay[11].

Nói cách khác, bảo đảm tiền vay là những biện pháp mà NHTM áp dụng nhằm ngăn chặn và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay của mình, cụ thể là bảo đảm cho việc thu hồi vốn gốc, lãi vay, lãi quá hạn và các khoản phí phát sinh (nếu có) Theo nghĩa này, bảo đảm tiền vay không chỉ đơn thuần là việc cho vay phải có cầm cố, thế chấp tài sản hoặc bảo lãnh của bên thứ ba mà còn bao gồm hàng loạt các giải pháp khác nhằm bảo đảm NHTM thu hồi đƣợc toàn bộ gốc và lãi vay sau một chu kỳ cho vay nhất định Chẳng hạn nhƣ biện pháp bảo đảm tiền vay khi cho vay không có bảo đảm bằng tài sản là việc NHTM lựa chọn khách hàng có uy tín, có khả năng tài chính để cho vay Mặc dù tiền vay không đƣợc bảo đảm bằng tài sản nhƣng có thể nói khoản vay vẫn đƣợc bảo đảm cao vì khách hàng

vay trong trường hợp này là các chủ thể có kinh nghiệm, có khả năng tài chính và có uy tín trong việc vay và trả nợ ngân hàng Việc áp dụng biện pháp này rất cần thiết và hiệu quả nên nó cần được áp dụng trước tiên trong các biện pháp bảo đảm tiền vay Pháp luật hiện hành còn quy định các biện pháp bảo đảm tiền vay khác trong trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản như: tổ chức tín dụng nhà nước cho vay không có bảo đảm theo theo chỉ định của Chính phủ, bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị - xã hội cho

cá nhân, hộ gia đình nghèo vay vốn[11].

Theo nghĩa hẹp, bảo đảm tiền vay là những biện pháp đảm bảo việc trả

nợ vốn vay (cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba) Theo

nghĩa này, bảo đảm tiền vay bao gồm các biện pháp bảo đảm thuộc phạm trù chủ quan, thể hiện ở chỗ các chủ thể thoả thuận thiết lập, áp dụng dựa trên các quy định của pháp luật về bảo đảm tiền vay để tạo sự yên tâm cho nhau trong quan hệ nghĩa vụ, có tác dụng dự phòng đối với những hành vi không hợp pháp, tạo cơ sở kinh tế khắc phục thiệt hại vật chất cho bên bị thiệt hại Các thoả thuận của các chủ thể phải phù hợp với quy định của pháp luật, khi các chủ thể chỉ thoả thuận áp dụng biện pháp nào đó mà không thoả thuận nội dung cụ thể thì mặc nhiên sẽ áp dụng quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm đó; ngược lại các biện pháp bảo đảm - các quy định của pháp luật chỉ thực sự phát huy hiệu lực khi các bên có thoả thuận áp dụng và phù hợp với ý chí nguyện vọng của các bên[52, tr.229-230]

1.2.2 Phân loại bảo đảm tiền vay

Theo quy định của các nước và trên thực tế có thể phân loại theo các nhóm sau đây:

1.2.2.1 Bảo đảm tiền vay hữu hình và bảo đảm tiền vay vô hình

- Bảo đảm tiền vay hữu hình là bảo đảm bằng những tài sản hiện hữu như nhà ở, công trình xây dựng, phương tiện vận tải, hàng hoá

- Bảo đảm tiền vay vô hình là bảo đảm bằng những tài sản phi vật chất như các quyền tài sản Quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm bao gồm quyền tài sản phát sinh từ quyền tác giả, quyền sở hữu công nghiệp, quyền đối với giống cây trồng, quyền đòi nợ, quyền nhận bảo hiểm, quyền đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp, quyền tài sản phát sinh từ quan hệ hợp đồng Theo quy định của pháp luật Việt Nam, quyền sử dụng đất và quyền khai thác tài nguyên cũng được coi là các quyền tài sản[1]

1.2.2.2 Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật

- Bảo đảm đối nhân: được hiểu là người thứ ba cam kết với người có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho người có nghĩa vụ khi nghĩa vụ không được thực hiện đúng theo thoả thuận Trong bảo đảm đối nhân, các bên không xác định cụ thể tài sản của bên bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ, người nhận bảo đảm không có quyền ưu tiên đối với tài sản của người bảo đảm Biện pháp bảo đảm đối nhân tiêu biểu là bảo lãnh

- Bảo đảm đối vật: quyền của bên nhận bảo đảm được xác định là tập hợp các quyền đối với tài sản cụ thể nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa

vụ thanh toán Tài sản này phải thuộc quyền sở hữu và/hoặc quyền sử dụng hợp pháp của người có nghĩa vụ hoặc người thứ ba Người có quyền được quyền yêu cầu xử lý tài sản đó theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật để thanh toán nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng Biện pháp bảo đảm đối vật có thể kể đến như: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ

1.2.2.3 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo đảm tiền vay không bằng tài sản:

Theo quy định của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng, bảo đảm tiền vay trong hoạt động ngân hàng được phân loại như sau:

a) Biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm:

- Cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay,

- Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba,

- Bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay

Cũng theo quy định tại Nghị định số 178 nói trên, cho vay có bảo đảm

bằng tài sản là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả

nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba

Theo khái niệm trên, bảo đảm tiền vay bằng tài sản được hiểu là biện pháp sử dụng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ Tài sản bảo đảm

có thể là động sản hoặc bất động sản, là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai Biện pháp bảo đảm tiền vay bằng cầm cố, thế chấp tài sản của khách hàng vay có đối tượng được bảo đảm là nghĩa vụ của chính người đó Trong biện pháp bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba, người thứ ba là người không có quan hệ tín dụng với NHTM sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho khách hàng vay Trong trường hợp khách hàng vay không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ đối với NHTM, thì người thứ

ba có trách nhiệm thực hiện thay, trong trường hợp họ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì tài sản của họ sẽ được xử lý để thực hiện nghĩa vụ trả nợ đã cam kết[11]

b) Biện pháp bảo đảm tiền vay trong trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản:

- Chủ động lựa chọn khách hàng để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản

- Cho vay không có tài sản bảo đảm theo chỉ định của Chính phủ (chỉ

Tổ chức tín dụng nhà nước cho vay không có bảo đảm đối với khách hàng vay để thực hiện các dự án đầu tư thuộc chương trình kinh tế đặc biệt, chương trình kinh tế trọng điểm của Nhà nước, chương trình kinh tế - xã hội

và đối với một số khách hàng thuộc đối tượng được hưởng chính sách tín dụng ưu đãi về điều kiện vay vốn[11]. Trong trường hợp khách hàng vay không trả được nợ do các nguyên nhân khách quan (thiên tai, hoả hoạn, Nhà nước thay đổi chính sách ) thì Chính phủ xử lý tổn thất cho các tổ chức tín dụng nhà nước đã cho vay

1.3 Thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của NHTM:

1.3.1 Khái niệm thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản là một trong các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản được áp dụng phổ biến trong các quan hệ kinh tế, dân sự tại nhiều quốc gia trên thế giới

Bộ luật dân sự Cộng hoà Pháp dành một chương quy dịnh về quyền thế

chấp (chương III, Thiên XVIII) Điều 2114 Bộ luật này quy định: “Quyền thế

chấp là một quyền tài sản trên những bất động sản được sử dụng vào việc bảo đảm thi hành một nghĩa vụ Về bản chất, quyền thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản

và mỗi phần của bất động sản ấy Quyền thế chấp tiếp tục trên các bất động sản dù bất động sản đã chuyển dịch sang tay người khác”[47] Bộ luật này cũng quy định: chỉ có thể đem thế chấp những bất động sản trong thương mại

và những vật phụ của bất động sản được coi như bất động sản; quyền hưởng hoa lợi trên một tài sản và những vật phụ trong thời gian có quyền hưởng hoa lợi Động sản không thể đem thế chấp Những tài sản chưa có thì không thể đem thế chấp

Luật Dân sự và thương mại Thái Lan quy định thế chấp tài sản là một hợp đồng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Điều 703 Bộ luật này quy định:

„Bất cứ loại bất động sản nào cũng có thể được thế chấp”[48]

Luật Dân sự Nhật Bản coi thế chấp là một chế định bảo đảm nghĩa vụ trong đó không có việc chuyển giao tài sản thế chấp Bộ luật này quy định:

“Đối tượng của thế chấp được xác định theo ý chí của các bên và quy định

của pháp luật về quyền tài sản”[49]

Như vậy, thế chấp tài sản theo quy định pháp luật của các nước cơ bản theo hai quan điểm: quan điểm thứ nhất cho rằng đối tượng của thế chấp phải

là bất động sản, quan điểm thứ hai cho rằng đối tượng thế chấp có thể là động sản hoặc bất động sản nhưng không được chuyển giao tài sản thế chấp

Pháp luật về ngân hàng của Việt Nam chỉ quy định về các biện pháp bảo đảm tiền vay, các khái niệm về từng biện pháp bảo đảm được quy định trong Bộ luật Dân sự (BLDS)

Điều 346 BLDS 1995 quy định: “Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa

vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”[21].

BLDS 2005 được Quốc hội thông qua ngày 14/06/2005, có hiệu lực từ

ngày 01/01/2006, tại Điều 342 quy định “Thế chấp tài sản là việc một bên

(sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp)

và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp”[1]

Như vậy, quan niệm về thế chấp tài sản trong pháp luật Việt Nam có sự thay đổi quan trọng Theo quy định tại BLDS 1995 thì tiêu chí quan trọng để phân biệt thế chấp với các biện pháp bảo đảm khác là tài sản thế chấp phải là bất động sản Nhưng theo quy định tại BLDS 2005 thì tiêu chí để phân biệt thế chấp với các biện pháp bảo đảm khác là việc có chuyển giao hay không chuyển giao tài sản Nếu có chuyển giao tài sản thì đó là cầm cố, nếu không chuyển giao tài sản thì đó là thế chấp Một điểm mới khác cũng rất quan trọng

đó là theo quy định tại BLDS 2005, thì bên thế chấp không bắt buộc phải là bên có nghĩa vụ với bên nhận thế chấp Hay nói cách khác, bên thế chấp có thể dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của chính mình hoặc nghĩa vụ của người khác Trong trường hợp bên thế chấp dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác mà không chuyển giao tài sản cho bên có quyền thì được hiểu là thế

chấp bằng tài sản của người thứ ba (không phải bên có nghĩa vụ) Theo quy định của Luật Đất đai năm 2003 và một số văn bản pháp luật ngân hàng hiện hành thì trường hợp này được gọi là bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba

Do BLDS là đạo luật chung nên trong thời gian tới các văn bản này cần phải sửa đổi lại cho phù hợp

1.3.2 Đặc điểm thế chấp tài sản

Biện pháp thế chấp tài sản mang các đặc điểm sau:

- Thế chấp tài sản là một vật quyền được thiết lập trên tài sản cụ thể

nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ: Quyền của bên nhận thế chấp được xác định đối

với tài sản cụ thể được đem thế chấp Bên nhận thế chấp có quyền xem xét, kiểm tra tình trạng tài sản thế chấp, yêu cầu bên có liên quan chấm dứt sử dụng tài sản thế chấp nếu việc sử dụng làm mất hoặc giảm sút giá trị tài sản thế chấp, yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba áp dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản, giao tài sản cho mình để xử lý trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ [11].

- Thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ phát sinh từ nghĩa vụ chính Hợp

đồng thế chấp tài sản là hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng tín dụng, việc thực hiện hợp đồng thế chấp không phải là mục đích ban đầu của các bên, mà chỉ

để dự phòng, bổ sung cho nghĩa vụ chính trong trường hợp nghĩa vụ chính không thực hiện được như thỏa thuận ban đầu, nhằm hạn chế rủi ro cho NHTM Mặt khác, hợp đồng thế chấp có tính độc lập tương đối so với hợp đồng tín dụng, mặc dù là hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ nhưng sự vô hiệu của hợp đồng tín dụng không kéo theo sự vô hiệu của hợp đồng thế chấp[1].

- Bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp đây là

đặc trưng quan trọng để phân biệt thế chấp với cầm cố và các biện pháp bảo đảm khác Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, các bên có thể thoả thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp Theo quy định của BLDS 2005 thì tài sản thế chấp bao gồm cả động sản và bất động sản, tài sản thế chấp không được chuyển giao cho bên nhận thế chấp Thông thường khi thế chấp, giấy tờ

về tài sản thế chấp sẽ do bên nhận thế chấp giữ[1].

1.3.3 Phân loại thế chấp tài sản

Tuỳ theo tiêu chí phân loại mà thế chấp tài sản được phân thành nhiều loại khác nhau Sau đây là một số cách phân loại phổ biến:

1.3.3.1 Thế chấp pháp lý và thế chấp công bằng

Thế chấp pháp lý là hình thức thế chấp mà người đi vay (bên thế chấp) thoả thuận chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp cho NHTM khi không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ Theo hình thức này, khi người đi vay không thanh toán được nợ đến hạn, ngân hàng được toàn quyền được xử lý tài sản với tư cách là chủ sở hữu mà không cần thủ tục tố tụng để nhờ sự can thiệp của toà

án

Thế chấp công bằng (thế chấp thông thường) là hình thức thế chấp mà trong đó ngân hàng chỉ nắm giữ giấy chứng nhận sở hữu tài sản hoặc giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để bảo đảm cho khoản vay Khi người đi vay không thực hiện được nghĩa vụ theo hợp đồng, việc xử lý tài sản phải dựa trên

cơ sở thoả thuận giữa ngân hàng và bên thế chấp hoặc phải nhờ đến sự can thiệp của toà án nếu có tranh chấp[54, tr.89].

Hiện nay, ở nước ta, pháp luật mới chỉ thừa nhận hình thức thế chấp công bằng

1.3.3.2 Thế chấp thứ nhất và thế chấp thứ hai

Trong trường hợp một tài sản được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ thì, thế chấp được phân thành thế chấp thứ nhất và thế chấp thứ hai

Thế chấp thứ nhất là việc thế chấp tài sản để bảo đảm cho món nợ thứ nhất Lưu ý rằng thế chấp thứ nhất không có nghĩa là lần đầu tiên đem tài sản

đi thế chấp cho một khoản vay, mà thế chấp thứ nhất được xác định trong mối tương quan giữa các khoản vay có thế chấp, tức là việc sử dụng một tài sản để bảo đảm cho nhiều khoản vay và thế chấp cho khoản vay đầu tiên đang tồn tại

là thế chấp thứ nhất

Thế chấp thứ hai là hình thức thế chấp, trong đó người đi vay sử dụng phần giá trị chênh lệch giữa giá trị tài sản thế chấp và khoản nợ thứ nhất được bảo đảm bằng tài sản đó để bảo đảm cho khoản nợ thứ hai[54, tr.90]

Tuy phân loại như vậy, chúng ta cần lưu ý rằng tài sản thế chấp có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ chứ không chỉ dừng lại ở việc bảo đảm cho khoản nợ thứ hai

1.3.3.3 Thế chấp trực tiếp và thế chấp gián tiếp

Thế chấp trực tiếp hay còn gọi là thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay là hình thức thế chấp mà tài sản thế chấp do vốn vay tạo nên Ví dụ, ngân hàng cho khách hàng vay tiền để mua nhà và khách hàng dùng chính ngôi nhà đó để bảo đảm cho khoản vay

Thế chấp gián tiếp là hình thức thế chấp mà trong đó tài sản thế chấp và tài sản hình thành từ vốn vay là hai tài sản khác nhau[54, tr.91].

1.3.3.4 Thế chấp toàn bộ và thế chấp một phần

Theo quy định của pháp luật, người vay có thể thế chấp toàn bộ hoặc một phần tài sản Trong trường hợp thế chấp toàn bộ tài sản có vật phụ thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp Trong trường hợp thế chấp một phần tài sản

có vật phụ thì vật phụ chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu có thoả thuận Riêng đối với thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng trồng và các tài sản khác của bên thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp nếu có thoả thuận

Trong thực tế các ngân hàng thường nhận thế chấp toàn bộ tài sản Thế chấp một phần chỉ áp dụng trong trường hợp phần tài sản thế chấp có thể phát mại riêng mà không ảnh hưởng đến quyền lợi của bên nhận thế chấp[54, tr.92].

1.3.3.5 Thế chấp bảo đảm nghĩa vụ của chính mình và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba

Thế chấp bảo đảm nghĩa vụ của chính mình là trường hợp khách hàng vay dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu cuả mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho NHTM

Thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba (hay thế chấp bằng tài sản của người thứ ba) là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho người thứ ba là khách hàng vay vốn tại NHTM

CHƯƠNG II

PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NHTM

2.1 Khái quát quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản ở nước ta

Ở nước ta, ngay từ thời kỳ phong kiến đã có những quy định pháp luật

về biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ, tuy nhiên chưa có khái niệm về thế chấp tài sản mà được gọi chung là cầm cố Thời Lê, trong "Quốc triều hình luật” (còn gọi là Bộ luật Hồng Đức) đã có các qui định cho phép cầm cố ruộng đất để vay vốn[53, tr.98]. Thời Nguyễn, trong "Hoàng Việt luật lệ" (còn gọi là Bộ luật Gia Long) quy định: người đi vay có thể đem ruộng đất, tài sản của mình để cầm cố, người có ruộng không được bán đoạn ruộng đất đã cầm

cố cho người khác trước khi chuộc đất đó và trả tiền cho chủ cầm đất

Trong thời kỳ Pháp thuộc, đã có một số văn bản pháp luật quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Bộ dân luật Bắc Kỳ 1931 qui định hai biện pháp bảo đảm bằng tài sản đó là quyền cầm cố tài sản và quyền để đương, trong cầm cố có cầm cố động sản và bất động sản Bộ dân luật Sài Gòn 1937 cũng quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dân sự như thế chấp, cầm cố động sản, quyền để đương

Như vậy, trong thời phong kiến và thời Pháp thuộc ở nước ta đã có quy định pháp luật về biện pháp bảo đảm, nhưng do đặc điểm của thời kỳ này nên các quy định này còn giản đơn

Cách mạng tháng Tám thành công, nước Việt Nam dân chủ cộng hoà ra đời Nhà nước non trẻ từng bước thành lập hệ thống ngân hàng và các hợp tác

xã tín dụng để phục vụ công cuộc công nghiệp hoá, xây dựng chủ nghĩa xã hội Trong điều kiện nền kinh tế được quản lý theo cơ chế kế hoạch hoá, tập trung và bao cấp, các ngân hàng cũng có thẩm quyền quản lý nhà nước đối với hoạt động của các xí nghiệp và tổ chức kinh tế thông qua việc xét duyệt

kế hoạch và hoàn thành kế hoạch của các đơn vị đó Các hợp đồng kinh tế

được giao kết trên cơ sở quyết định hành chính, vì vậy, pháp luật nói chung

và pháp luật về bảo đảm tiền vay nói riêng trong thời kỳ này không phát triển[52, tr.30-31].

Nửa cuối những năm 80, đất nước bước sang giai đoạn cải cách đổi mới kinh tế Trong điều kiện xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, các giao dịch kinh tế, dân sự ngày càng phát triển dẫn đến yêu cầu phải có các quy định pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ để tạo điều kiện thuận lợi cho việc giao kết hợp đồng Ba văn bản pháp lý đầu tiên chứa đựng các quy định về biện pháp bảo đảm hợp đồng là: Quyết định số 156-QĐ/NH ngày 18/11/1989 của Tổng giám đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm

1991 Song, nội dung về biện pháp bảo đảm trong các văn bản này mới chỉ được trình bày một cách khái lược Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 quy định các biện pháp bảo đảm cho hợp đồng dân sự bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và đặt cọc Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989 quy định các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện hợp đồng kinh tế bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh Tại Điều 2 Nghị định 17-HĐBT ngày 16/1/1990 của Hội đồng

Bộ trưởng hướng dẫn thi hành Pháp lệnh hợp đồng kinh tế đã đưa ra khái

niệm về thế chấp, theo đó "thế chấp là dùng động sản và bất động sản hoặc

giá trị tài sản khác thuộc sở hữu của mình để đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng kinh tế đã ký kết" Quyết định số 156-QĐ/NH ngày 18/11/1989 của

Tổng giám đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam nêu rõ những dấu hiệu đặc trưng của các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng và chủ thể áp dụng các biện pháp đó

Biện pháp thế chấp tài sản được quy định đầy đủ hơn trong Quyết định 04-QĐ/NH ngày 8/1/1991 về thể lệ tín dụng ngắn hạn đối với các tổ chức kinh tế vay vốn ngân hàng và Quyết định 23-QĐ/NH ngày 06/03/1991 về thể

lệ tín dụng trung hạn, dài hạn đối với các tổ chức kinh tế Tại Điều 24, Quyết

định 04-QĐ/NH quy định: "Tài sản thế chấp vay nợ tổ chức tín dụng bao gồm

vàng, bạc, kim khí, đá quý, các chứng chỉ tiền gửi, thẻ gửi tiết kiệm do các ngân hàng quốc doanh phát hành và các bất động sản" Như vậy, các văn bản

này đã xác định thế chấp tài sản là một biện pháp dự phòng nhằm bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng dân sự, kinh tế, hợp đồng tín dụng và đối tượng của thế chấp bao gồm cả động sản và bất động sản

Sau đó, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ra Quyết định số QĐ/NH5 ngày 16/02/1994 ban hành thể lệ cho vay vốn phát triển kinh tế hộ gia đình và cho vay tín dụng, Quyết định 198-QĐ/NH1 ngày 16/09/1994 về thể lệ ngắn hạn đối với các tổ chức kinh tế (thay thế quyết định 04-QĐ/NH), Quyết định 367-QĐ/NH1 ngày 21/12/1995 về việc ban hành thể lệ tín dụng trung hạn, dài hạn (thay thế Quyết định 23-QĐ/NH) Các văn bản này đều quy định về biện pháp thế chấp thực hiện nghĩa vụ hợp đồng tín dụng và coi biện pháp này là điều kiện bắt buộc để vay vốn; quy định điều kiện vay; quy định giới hạn về mức vốn vay so với giá trị tài sản thế chấp (mức cho vay tối đa bằng 80% giá trị tài sản thế chấp- theo quyết định 18-QĐ/NH5; bằng 70% - theo Quyết định 367-QĐ/NH1) và một số quy định khác

18-Sự ra đời của BLDS 1995 (có hiệu lực ngày 01/07/1996) đã đánh dấu một bước tiến quan trọng trong sự hoàn thiện của các quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ BLDS 1995 đã thay thế Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 Từ Điều 324 đến Điều 374, Bộ luật đã quy định

về 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; đó là: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, phạt vi phạm Theo quy định tại Điều 346 BLDS 1995, thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Bất động sản do bên thế chấp giữ trừ trường hợp các bên có thoả thuận

giao cho bên nhận thế chấp hoặc người thứ ba giữ Như vậy, tiêu chí quan trọng nhất để phân biệt thế chấp với các biện pháp bảo đảm khác là tài sản thế chấp phải là bất động sản

Sau khi BLDS 1995 ra đời, Chính phủ và các bộ ngành đã ban hành một số văn bản nhằm cụ thể hoá các quy định của Bộ luật Dân sự về giao dịch bảo đảm và đăng ký giao dịch bảo đảm Các văn bản như: Nghị định 165/1999/NĐ-CP của Chính Phủ ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm, Thông tư 06/2002/TT-BTP ngày 28/02/2000 của Bộ Tư pháp hướng dẫn Nghị định 165/1999/NĐ-CP, Nghị định số 08/2000/NĐ-CP ngày 10/03/2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm được ban hành đã góp phần cụ thể hoá quy định của BLDS 1995 về đảm bảo thực hiện hợp đồng Ngoài ra, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ còn được quy định tại một số đạo luật khác như: Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Hàng không dân dụng, Luật Hàng hải, Luật Đất đai, Luật doanh nghiệp

Ngày 17/08/1996, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ra Quyết định QĐ/NH1 ban hành quy chế thế chấp, cầm cố tài sản, bảo lãnh vay vốn ngân hàng để cụ thể hoá các quy định của Bộ luật dân sự về các biện pháp bảo đảm trong lĩnh vực ngân hàng Quyết định này quy định rõ đối tượng của thế chấp

217-là các bất động sản và liệt kê cụ thể các loại tài sản thế chấp Theo Quyết định

này: "Thế chấp tài sản vay vốn là việc bên vay vốn (gọi là bên thế chấp) dùng

tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với bên cho vay (gọi là bên nhận thế chấp)"

Để các biện pháp bảo đảm tiền vay trong lĩnh vực ngân hàng được điều chỉnh tại văn bản có giá trị pháp lý cao hơn, ngày 29/12/1999, Chính Phủ đã ban hành Nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín

dụng Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Thông tư 06/2000/TT-NHNN ngày 04/04/2000 hướng dẫn thi hành Nghị định này

Sau một thời gian thực hiện, một số quy định của Nghị định số 178/1999/NĐ-CP tỏ ra lạc hậu với hoạt động cấp tín dụng và thực tiễn về bảo đảm tiền vay ngày càng phát triển tại các tổ chức tín dụng Vì vậy, ngày 25/10/2002, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 85/2002/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung Nghị định số 178/1999/NĐ-CP Ngân hàng Nhà nước cũng ban hành Thông tư số 07/2003/TT-NHNN ngày 19/05/2003 hướng dẫn các quy định về bảo đảm tiền vay theo Nghị định số 178/1999/NĐ-CP và Nghị định số 85/2002/NĐ-CP nói trên

Để khắc phục các khó khăn của các tổ chức tín dụng khi xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi vốn vay, Liên bộ: Ngân hàng Nhà nước - Tư pháp - Công an - Tài chính - Tổng cục Địa chính đã ban hành Thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN-BTP-BCA-BTC-TCĐC ngày 23/04/2001 hướng dẫn việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng

Khác với các văn bản trước đó, BLDS 1995 và các văn bản hướng dẫn

đã xác định rõ tài sản thế chấp phải là bất động sản, bỏ quy định về giới hạn tiền vay so với giá trị tài sản thế chấp, đồng thời quy định cụ thể về chủ thể của quan hệ thế chấp, đối tượng thế chấp, thủ tục thế chấp, vấn đề xử lý tài sản thế chấp

Việc thế chấp bằng quyền sử dụng đất để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ diễn ra ngày càng sôi động hơn Với một đối tượng thế chấp đặc thù đó là giá trị quyền sử dụng đất, hoạt động này được quy định trong Luật Đất đai (Luật Đất đai năm 1993, Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai năm

1998, Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đất đai năm 2001 và gần

đây nhất là Luật Đất đai năm 2003) và các văn bản hướng dẫn thi hành Các nội dung như: chủ thể, điều kiện, thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất trước đây được quy định tại các văn bản như Nghị định số 04/2000/NĐ-CP ngày 11/02/2000, Nghị định số 66/2001/NĐ-CP ngày 28/09/2001, Nghị định 17/1999/NĐ-CP ngày 29/03/1999; Nghị định 79/2001/NĐ-CP ngày 01/11/2001 sửa đổi, bổ sung Nghị định 17/1999/NĐ-CP và nay được quy định tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29/10/2004 hướng dẫn thi hành Luật Đất đai, Nghị định số 17/2006/NĐ-CP ngày 27/01/2006 sửa đổi, bổ sung một số điều của các nghị định hướng dẫn thi hành Luật Đất đai Thông tư số 01/2005/TT-BTNMT ngày 13/04/2005 của Bộ Tài nguyên và môi trường hướng dẫn thực hiện một số điều của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP

Về vấn đề đăng ký thế chấp quyến sử dụng đất, Liên bộ Tư pháp - Tài nguyên và Môi trường đã phối hợp ban hành Thông tư liên tịch số 03/2003/TTLT-BTP-BTNMT ngày 04/07/2003 hướng dẫn về trình tự, thủ tục đăng ký và cung cấp thông tin về thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất Sau đó, Thông tư này bị thay thế bởi Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/06/2005 hướng dẫn việc đăng

ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất và Thông tư liên tịch số 03/3006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/06/2006 sửa đổi,

bổ sung Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT Hai Bộ này cũng ban hành Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13/06/2006 hướng dẫn việc thực hiện công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất

BLDS 2005 được Quốc Hội thông qua ngày 14/06/2005 (có hiệu lực từ ngày 01/01/2006) đã đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong quan niệm về thế chấp tài sản Theo quy định của Bộ luật này thì tiêu chí quan trọng để phân biệt thế chấp tài sản với các biện pháp bảo đảm khác là có chuyển giao

tài sản cho bên nhận bảo đảm hay không, nếu không giao tài sản cho bên nhận bảo đảm thì đó là thế chấp tài sản, không phụ thuộc tài sản là động sản hay bất động sản Như vậy, với thay đổi này, quan niệm về tài sản thế chấp gần giống như khái niệm về thế chấp tài sản trong Nghị định 17-HĐBT ngày 16/1/1990 của Hội đồng Bộ trưởng hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, tất nhiên là ở mức phát triển cao hơn

Với quan niệm mới về thế chấp tài sản, nhiều văn bản pháp luật hiện hành điều chỉnh về hoạt động thế chấp tài sản đã không còn phù hợp, gây ra mâu thuẫn trong các quy định pháp luật, đòi hỏi phải có sự điều chỉnh kịp thời Chính phủ cùng các Bộ ngành đang xúc tiến dự thảo các văn bản hướng dẫn, sửa đổi các văn bản pháp luật hiện hành nhằm bảo đảm sự đồng bộ của

hệ thống pháp luật

Như vậy, các văn bản pháp luật về thế chấp tài sản nói riêng và các biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ nói chung đã và đang từng bước được hoàn thiện để đáp ứng sự vận động, phát triển của các quan hệ dân sự, kinh doanh thương mại trong nền kinh tế thị trường, góp phần vào sự ổn định và phát triển của nền kinh tế quốc dân

2.2 Pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của NHTM

2.2.1 Các chủ thể trong quan hệ thế chấp

Trong quan hệ vay vốn của NHTM, chủ thể thế chấp bao gồm bên thế chấp là khách hàng vay, người thứ ba và bên nhận thế chấp là NHTM

2.2.1.1 Bên thế chấp

Khách hàng được NHTM cấp tín dụng dưới hình thức cho vay là các tổ chức, cá nhân Việt Nam và nước ngoài có nhu cầu vay vốn, có khả năng trả

nợ để thực hiện các dự án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ hoặc dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống ở trong nước và nước ngoài

Theo quy định tại Điều 7 Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31/12/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng đối với khách hàng thì NHTM xem xét và quyết định cho vay khi khách hàng có đủ các điều kiện sau:

(1) Có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật

a) Đối với khách hàng vay là tổ chức và cá nhân Việt Nam:

- Tổ chức phải có năng lực pháp luật dân sự;

- Cá nhân, chủ doanh nghiệp tư nhân, đại diện hộ gia đình, đại diện tổ hợp tác, thành viên công ty hợp danh phải có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự

b) Đối với khách hàng vay là tổ chức và cá nhân nước ngoài phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định pháp luật của nước mà tổ chức đó có quốc tịch hoặc cá nhân đó là công dân, nếu pháp luật nước ngoài đó được Bộ luật Dân sự của nước CHXHCN Việt Nam quy định hoặc được điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định

(2) Mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp;

(3) Có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết;

(4) Có dự án đầu tư, phương án sản xuất kinh doanh, kinh doanh, dịch

vụ khả thi và có hiệu quả; hoặc có dự án đầu tư, phương án phục vụ đời sống khả thi phù hợp với quy định của pháp luật;

(5) Thực hiện bảo đảm tiền vay theo quy định của pháp luật

Như vậy, để được vay vốn ngân hàng, khách hàng vay phải đáp ứng được các điều kiện nói trên và được ngân hàng chấp thuận cho vay Theo các quy định pháp luật hiện hành, việc cho vay có thể được bảo đảm bằng tài sản hoặc cho vay không có bảo đảm bằng tài sản Biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm cầm cố, thế chấp (BLDS 2005 đã bỏ biện pháp bảo lãnh bằng tài sản cụ thể mà thay bằng bảo lãnh đối nhân -bảo lãnh bằng toàn bộ tài sản của người bảo lãnh) Như vậy, trong quan hệ vay vốn tại NHTM, bên thế chấp chính là các khách hàng vay

Ngoài ra, bên thế chấp còn có thể là người thứ ba, đây là người không

có quan hệ tín dụng với NHTM, nhưng họ dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cho khách hàng vay và không chuyển giao tài sản cho NHTM Trường hợp này được gọi là thế chấp bằng tài sản của người thứ ba

Về nguyên tắc thì chỉ chủ sở hữu tài sản mới đủ tư cách là bên thế chấp (Điều 320 BLDS 2005) Tuy nhiên, theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP, Thông tư số 07/2003/TT-NHNN thì các doanh nghiệp nhà nước tuy không phải là chủ sở hữu đối với tài sản vẫn có thể dùng tài sản thuộc quyền quản lý,

sử dụng của mình để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

Mặt khác, theo quy định của pháp luật về đất đai thì các tổ chức, cá nhân không có quyền sở hữu đối với đất đai mà chỉ có quyền sử dụng đất và

họ có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của mình

hoặc của người khác Theo quy định tại Chương IV Luật Đất đai năm 2003, Thông tư số 01/2005/TT-BTNMT thì các chủ thể được thế chấp bằng quyền

sử dụng đất, quyền sử dụng đất thuê bao gồm:

(1) Tổ chức kinh tế được nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc nhận chuyển nhượng quyền quyền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách nhà nước (điểm d, khoản 2 Điều 110, khoản

2 Điều 112 Luật Đất đai)

(2) Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất trước ngày Luật đất đai năm 2003 có hiệu lực (01/07/2004) mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất trong thời hạn đã trả tiền thuê đất (điểm đ, khoản 1 Điều

(5) Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài đầu tư tại Việt Nam được Nhà nước Việt Nam cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuê trong thời hạn thuê đất (điểm d, khoản 3 Điều 119 Luật Đất đai)

(6) Người Việt Nam định cư ở nước ngoài nhận chuyển nhượng quyền

sử dụng đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế có quyền thế chấp quyền sử dụng đất (khoản 1 Điều120 Luật Đất đai)

(7) Người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất, thuê lại đất trong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế

mà đã trả tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, thời gian thuê lại được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại trong thời hạn thuê đất, thuê lại đất (điểm c, khoản 2 Điều 120 Luật Đất đai)

(8) Người Việt Nam định cư ở nước ngoài đựơc quyền mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở theo quy định tại khoản 1 Điều 121 Luật Đất đai thì có quyền thế chấp nhà ở gắn liền với đất ở tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (điểm c khoản 2 Điều 121 Luật Đất đai)

(9) Người thuê lại đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất để đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao mà đã trả tiền thuê đất cho cả thời gian thuê lại đất thì được thế chấp bằng quyền sử dụng đất thuê lại tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (điểm 5.1 Khoản 5 Mục I Thông tư số 01/2006/TT-BTNMT)

2.2.1.2 Bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp là các NHTM được phép hoạt động tại Việt Nam thực hiện cấp tín dụng dưới hình thức cho vay đối với khách hàng Trường hợp cho vay bằng ngoại tệ, NHTM phải được Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động ngoại hối

2.2.2 Tài sản thế chấp

2.2.2.1 Các loại tài sản thế chấp

Theo quy định tại điểm 2.2 mục 2 phần I Thông tư 07/2003/TT-NHNN ngày 19/05/2003 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì tài sản thế chấp bao gồm:

(1) Nhà ở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất (rừng sản xuất là rừng trồng, vườn cây lâu năm ) Những tài sản này được gọi là tài sản