Theo quy định tại khoản 2 Điều 2 Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì:
Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay vốn của các tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba. Nhƣ vậy, theo quy định này thì bên thế chấp chỉ có thể là khách hàng vay. Tuy nhiên, theo tinh thần Điều 342 BLDS 2005 thì bên thế chấp không chỉ là khách hàng vay mà còn có thể là ngƣời thứ ba - ngƣời không tham gia hợp đồng tín dụng. Thông tƣ liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT đã thể chế tinh thần này của BLDS 2005 và bổ sung thêm các trƣờng hợp thế chấp bằng bất động sản của ngƣời thứ ba (gồm: quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, tài sản hình thành trong tƣơng lai của ngƣời thứ ba). Bằng các quy định này, Thông tƣ liên tịch số 03/2006/TT-BTP-BTNMT đã sửa đổi biện pháp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất quy định tại Luật Đất đai năm 2003 bằng thế chấp quyền sử dụng đất của ngƣời thứ ba. Trong trƣờng hợp thế chấp bằng tài sản của
ngƣời thứ ba, bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay- ngƣời có quan hệ tín dụng với NHTM.
Qua việc xem xét các quy định nói trên, có thể thấy pháp luật hiện hành đã mở rộng phạm vi các chủ thể đƣợc quyền tham gia quan hệ thế chấp tài sản, nhƣng bên cạnh đó pháp luật còn thể hiện một số bất cập nhƣ sau:
Thứ nhất, quy định pháp luật hiện hành chƣa có sự đồng bộ về chủ thể
tham gia quan hệ thế chấp. Bên thế chấp theo BLDS 2005 đã đƣợc mở rộng nhƣng các văn bản dƣới luật chƣa đƣợc điều chỉnh kịp thời.
Thứ hai, Thông tƣ liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT là văn bản
có giá trị pháp lý thấp nhƣng lại có hƣớng dẫn sửa đổi quy định của Luật Đất đai năm 2003 (văn bản có giá trị pháp lý cao do Quốc hội- cơ quan quyền lực nhà nƣớc cao nhất ban hành) là trái với nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa, không phù hợp với chủ trƣơng xây dựng nhà nƣớc pháp quyền ở nƣớc ta.
Thứ ba, trong thực tiễn ký kết hợp đồng thế chấp bằng tài sản của ngƣời
thứ ba hiện nay, các NHTM lúng túng không biết chủ thể giao kết hợp đồng chỉ bao gồm NHTM với ngƣời có tài sản thế chấp hay còn bao gồm cả bên có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm là khách hàng vay. Mặc dù, theo khái niệm về thế chấp tài sản thì quan hệ thế chấp chỉ bao gồm 2 bên chủ thể tuy nhiên để tránh trƣờng hợp khách hàng vay hoặc bên thứ ba từ chối thực hiện nghĩa vụ nên trong thực tế các NHTM vẫn yêu cầu khách hàng vay phải ký vào hợp đồng thế chấp bằng tài sản của ngƣời thứ ba.
Thứ tư, về mặt thuật ngữ thì tên gọi “thế chấp bằng tài sản của ngƣời thứ
ba” mặc dù không đƣợc BLDS 2005 quy định cụ thể nhƣng một số văn bản dƣới luật nhƣ Thông tƣ liên tịch số 03 và 04/TTLT-BTP-BTNMT đã sử dụng thuật ngữ này. Hơn nữa, Dự thảo Nghị định về giao dịch bảo đảm do Bộ Tƣ pháp chủ trì soạn thảo sắp ban hành thay thế Nghị định số 165/1999/NĐ-CP
cũng sử dụng thuật ngữ này để chỉ quan hệ thế chấp mà bên thế chấp không phải là bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính. Chúng tôi cho rằng thuật ngữ này chƣa thật sự chuẩn xác. Bởi lẽ, quan hệ thế chấp bao gồm 2 chủ thể chính là bên thế chấp và bên nhận thế chấp, bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho mình (trong trƣờng hợp bên thế chấp là khách hàng vay) hoặc cho ngƣời khác (trong trƣờng hợp bên thế chấp không phải là khách hàng vay). Nhƣ vậy, phải hiểu ngƣời thứ ba là ngƣời có nghĩa vụ đƣợc bảo đảm chứ không phải ngƣời thứ ba là bên thế chấp nhƣ quy định của pháp luật hiện hành.
Theo chúng tôi, các quy định về thế chấp tài sản đƣợc quy định trong đạo luật chung là BLDS 2005 mang tính tiến bộ, phù hợp với thông lệ quốc tế. Vì vậy, Luật Đất đai năm 2003 và các văn bản pháp luật khác cần sớm sửa đổi để đảm bảo sự đồng bộ của hệ thống pháp luật. Trong các văn bản pháp luật về bảo đảm tiền vay, chủ thể dùng tài sản của mình để bảo đảm nghĩa vụ trong quan hệ vay vốn ngân hàng cần đƣợc gọi thống nhất là bên thế chấp, bên bảo đảm (trƣớc đây có một số trƣờng hợp gọi là khách hàng vay), đồng thời quy định rõ nội hàm của khái niệm bên thế chấp bao gồm khách hàng vay và/hoặc ngƣời thứ ba dùng tài sản của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng vay. Đồng thời pháp luật cần xác định trách nhiệm của ngƣời thứ ba khi khách hàng vay không thực hiện đƣợc nghĩa vụ trả nợ và tài sản đã đƣợc xử lý nhƣng giá trị không đủ để thực hiện nghĩa vụ. Trong trƣờng hợp này, ngƣời thứ ba có phải chịu liên đới với khách hàng vay để thực hiện nghĩa vụ với NHTM hay là ngƣời thứ ba chỉ chịu trách nhiệm trong phạm vi giá trị tài sản đem thế chấp. Về thuật ngữ thế chấp bằng tài sản của ngƣời thứ ba, theo chúng tôi, trƣờng hợp này nên gọi là “Thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ của ngƣời thứ ba” để phản ánh đúng nội dung của biện pháp bảo đảm này. Liên quan đến chủ thể giao kết hợp đồng thế chấp bằng tài sản của ngƣời thứ
ba, theo chúng tôi, chủ thể tham gia quan hệ thế chấp trong trƣờng hợp này chỉ bao gồm bên thế chấp là ngƣời có tài sản và bên nhận thế chấp là NHTM. Tuy nhiên, để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của NHTM, pháp luật cần quy định cụ thể về vấn đề này và trách nhiệm của bên thế chấp, khách hàng vay khi từ chối thực hiện nghĩa vụ của mình.