- Theo quy định mới của BLDS 2005 thì quyền của bên thế chấp đƣợc mở rộng hơn trƣớc. Cụ thể: theo Điều 349 BLDS 2005 thì bên thế chấp có quyền bán, thay thế tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không cần sự cho phép của bên nhận
thế chấp. Bên thế chấp cũng có quyền tự quyết định việc cho thuê, cho mƣợn tài sản thế chấp và chỉ cần thông báo cho bên nhận thế chấp về việc cho thuê, cho mƣợn đó. Các quy định mới này mang tính tiến bộ vì mở rộng hơn nữa quyền của bên thế chấp khi tham gia quan hệ thế chấp. Đồng thời thể hiện quan điểm không vì việc thế chấp tài sản mà làm đình trệ hoạt động sản xuất, kinh doanh và các giao dịch dân sự khác. Tuy nhiên, nó cũng đặt ra vấn đề là làm thế nào để bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp trong các trƣờng hợp này. Pháp luật cần có hƣớng dẫn cụ thể để bên thế chấp đƣợc thực hiện các quyền này nhƣng không làm ảnh hƣởng đến quyền lợi của bên nhận thế chấp.
- Theo quy định tại khoản 7 Điều 113 Luật Đất đai 2003, hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê đƣợc phép “thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng đƣợc phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh”. Mặt khác, tại điểm c, khoản 2 Điều 121 Luật Đất đai 2003 quy định ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài đƣợc “thế chấp nhà ở gắn liền với quyền sử đụng đất ở tại các tổ chức tín dụng đƣợc phép hoạt động tại Việt Nam”. Việc Luật Đất đai 2003 quy định nhƣ vậy đã thể hiện sự phân biệt đối xử giữa ngƣời Việt Nam trong nƣớc và ngƣời Việt Nam định cƣ tại nƣớc ngoài, vi phạm nguyên tắc đảm bảo sự bình đẳng của các chủ thể trong quan hệ thế chấp tài sản. Chính vì vậy, pháp luật về thế chấp tài sản cần quy định trên cơ sở đảm bảo sự bình đẳng về quyền và nghĩa vụ giữa các tổ chức, cá nhân, giữa ngƣời Việt Nam ở trong nƣớc với ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài. Đồng thời, pháp luật cần bãi bỏ việc hạn chế về mục đích thế chấp đối với hộ gia đình, cá nhân để thúc đẩy sự phát triển của các quan hệ kinh tế, dân sự.
- Về việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên: Các điều khoản trong hợp đồng thế chấp là sự thoả thuận giữa hai bên và bắt buộc thực hiện khi đã giao kết. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy, nhiều trƣờng hợp các bên vi phạm
hợp đồng thế chấp nhƣng không có chế tài xử lý. Chẳng hạn bên thế chấp không thông báo quyền của ngƣời thứ ba đối với tài sản thế chấp, không bàn giao tài sản thế chấp để NHTM xử lý theo thoả thuận... Khi phát sinh tranh chấp, NHTM thƣờng chỉ có quyền yêu cầu toà án giải quyết buộc bên thế chấp xử lý tài sản để thực hiện nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay tại hợp đồng tín dụng mà không buộc bên thế chấp bồi thƣờng thiệt hại về những vi phạm trong hợp đồng thế chấp. Do đó, chúng tôi cho rằng khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng thế chấp thì pháp luật phải có những cơ chế để cƣỡng chế thực hiện. Trong trƣờng hợp tranh chấp đƣợc đƣa ra toà án, NHTM có quyền yêu cầu toà án xem xét buộc bên thế chấp bồi thƣờng những thiệt hại do bên thế chấp vi phạm hợp đồng thế chấp.