2.2.4.1. Hợp đồng thế chấp
Thế chấp là một quan hệ hợp đồng. Theo quy định của pháp luật ngân hàng thì thế chấp phải đƣợc lập thành văn bản. Văn bản thế chấp có thể lập thành hợp đồng riêng hoặc ghi trong hợp đồng tín dụng[1]. Trong mối quan hệ giữa hợp đồng thế chấp với hợp đồng tín dụng thì hợp đồng tín dụng là hợp đồng chính, còn hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ. Thông thƣờng hiệu lực của hợp đồng phụ bị phụ thuộc vào hợp đồng chính, nếu hợp đồng chính vô hiệu thì kéo theo hợp đồng phụ cũng vô hiệu. Tuy nhiên, đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nói chung và thế chấp nói riêng, việc vô hiệu của hợp đồng chính (hợp đồng tín dụng) không làm vô hiệu hợp đồng phụ (hợp đồng thế chấp). Nhƣ vậy, hợp đồng thế chấp là một bộ phận không tách rời của hợp đồng tín dụng nhƣng mang tính độc lập tƣơng đối, không bị vô hiệu nếu hợp đồng tín dụng vô hiệu[1].
Trong trƣờng hợp tài sản thế chấp là tài sản hình thành từ vốn vay thì khi tài sản đƣợc hình thành đƣa vào sử dụng, các bên phải lập phụ lục hợp đồng, trong đó mô tả đặc điểm, xác định giá trị tài sản đã đƣợc hình thành. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực nhƣ hợp đồng.
Theo quy định tại Thông tƣ số 07/2003/TT-NHNN, hợp đồng thế chấp phải có các nội dung chủ yếu nhƣ:
- Tên và địa chỉ của các bên; ngày tháng năm xác lập quan hệ hợp đồng. Đây là nội dung phải có trong mọi hợp đồng.
- Nghĩa vụ đƣợc bảo đảm: là nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay, bao gồm: nợ gốc, lãi vay, lãi quá hạn, các khoản phí (nếu có), trừ trƣờng hợp các bên thoả thuận lãi vay, lăi quá hạn, các khoản phí không thuộc phạm vi bảo đảm nghĩa vụ.
- Mô tả tài sản thế chấp, giá trị tài sản thế chấp; riêng tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tƣơng lai có thể mô tả khái quát về tài sản. Việc mô tả tài sản thế chấp nhằm xác định rõ tài sản thế chấp, phân biệt tài sản thế chấp với các tài sản khác. Việc xác định giá trị tài sản thế chấp do các bên thoả thuận, giá trị tài sản thế chấp là một trong các cơ sở để ngân hàng quyết định số tiền vay.
- Bên giữ tài sản, giấy tờ của tài sản thế chấp. Trƣớc khi BLDS 2005 đƣợc ban hành, các bên có thể thoả thuận tài sản thế chấp do khách hàng vay, NHTM hoặc ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp. Giấy tờ về tài sản thế chấp do NHTM giữ, trừ một số trƣờng hợp pháp luật quy định khách hàng vay giữ[21]. Theo quy định của BLDS 2005 thì khi áp dụng biện pháp thế chấp, khách hàng không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp, tuy nhiên, các bên có thể thoả thuận giao cho ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp. Việc giữ giấy tờ về tài sản thế chấp do các bên thoả thuận, trong trƣờng hợp các bên thoả thuận bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì khi chấm dứt thế chấp phải hoàn trả lại cho bên thế chấp.
- Quyền và nghĩa vụ của các bên. Các bên thoả thuận quyền và nghĩa vụ phù hợp với quy định của pháp luật.
- Các thoả thuận về trƣờng hợp xử lý và phƣơng thức xử lý tài sản thế chấp.
2.2.4.2. Công chứng, chứng thực, xác nhận hợp đồng thế chấp, đăng ký thế chấp
Việc chứng nhận, chứng thực hay không chứng nhận, chứng thực hợp đồng thế chấp của cơ quan công chứng nhà nƣớc hoặc uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền là do các bên thoả thuận; trừ trƣờng hợp pháp luật quy định hợp đồng thế chấp phải công chứng, chứng thực. Quy định này cũng áp dụng trong cả trƣờng hợp thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay[16]. Theo quy định của pháp luật hiện hành, việc thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực trong các trƣờng hợp thế chấp bằng các tài sản sau: (i) thế chấp tầu biển[4], (ii) thế chấp tầu bay[5], thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất[3].
Đối với tài sản thế chấp là động sản, thì pháp luật không bắt buộc hợp đồng thế chấp phải đƣợc công chứng, chứng thực (trừ tàu bay, tàu biển) nhƣng nếu các bên có thoả thuận thì việc công chứng, chứng thực đƣợc thực hiện theo quy định tại Điều 21, Điều 22 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP, theo đó:
- Hợp đồng thế chấp động sản có giá trị từ 50 triệu đồng trở lên đƣợc công chứng tại Phòng Công chứng;
- Hợp đồng thế chấp động sản có giá trị dƣới 50 triệu đồng đƣợc công chứng tại Phòng Phòng chứng hoặc chứng thực tại UBND cấp huyện.
Đối với bất động sản thì hợp đồng thế chấp bắt buộc phải đƣợc công chứng, chứng thực hoặc xác nhận. Theo quy định tại Thông tƣ liên tịch số 04/2006/TTLT-BTP-BTNMT thì thủ tục này đƣợc thực hiện nhƣ sau:
- Hợp đồng thế chấp bất động sản mà bên có bất động sản là tổ chức trong nƣớc, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài, tổ chức nƣớc ngoài, cá nhân nƣớc ngoài thì công chứng tại Phòng Công chứng.
- Hợp đồng thế chấp bất động sản mà bên có bất động sản là hộ gia đình, cá nhân thì hộ gia đình, cá nhân đó đƣợc lựa chọn hình thức công chứng tại Phòng Công chứng hoặc chứng thực tại UBND cấp xã nơi có bất động sản. - Hợp đồng thế chấp bất động sản trong khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao (quyền sử dụng đất thuê lại và tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp gắn liền với đất thuê) thì xác nhận tại Ban quản lý Khu công nghiệp, Ban quản lý Khu kinh tế, Ban quản lý Khu công nghệ cao.
Đăng ký thế chấp là việc bên thế chấp hoặc bên nhận thế chấp đăng ký giao dịch bảo đảm ở cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm có thẩm quyền.
Việc đăng ký, xoá đăng ký thế chấp thực hiện theo quy định của BLDS 2005, Nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10/3/2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm, Luật Đất đai 2003 và các văn bản hƣớng dẫn thi hành, theo đó các trƣờng hợp sau phải đăng ký:
+ Việc thế chấp tài sản mà pháp luật quy định tài sản đó phải đăng ký quyền sở hữu;
+ Việc thế chấp tài sản không thuộc trƣờng hợp trên nhƣng các bên thỏa thuận bên thế chấp hoặc ngƣời thứ ba giữ tài sản thế chấp.
+ Việc thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. + Khi có văn bản thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm.
Hiện nay, các cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm và thẩm quyền đăng ký đƣợc quy định nhƣ sau:
+ Cơ quan đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm và các chi nhánh thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các loại tài sản, trừ tàu biển, tàu bay và quyền sử dụng đất, bất động sản gắn liền với đất.
+ Cơ quan đăng ký tầu biển và thuyền viên khu vực (thuộc Cục Hàng hải – Bộ Giao thông Vận tải) nơi đăng ký tàu biển thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu biển.
+ Cục hàng không dân dụng Việt Nam (thuộc Bộ Giao thông Vận tải) thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu bay.
+ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Sở Tài nguyên và môi trƣờng tỉnh, thành phố trực thuộc trung ƣơng nơi có đất, tài sản gắn liền với đất thực hiện đăng ký thế chấp trong trƣờng hợp bên thế chấp là tổ chức kinh tế, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài thực hiện dự án đầu tƣ tại Việt Nam, tổ chức nƣớc ngoài, cá nhân nƣớc ngoài. Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc Phòng Tài nguyên và môi trƣờng huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất hoặc Phòng Tài nguyên và môi trƣờng huyện, quận, xã, thành phố thuộc tỉnh nơi có đất, tài sản gắn liền với đất đối với nơi chƣa thành lập hoặc không thành lập Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thực hiện đăng ký thế chấp trong trƣờng hợp bên thế chấp là hộ gia đình, cá nhân trong nƣớc, ngƣời Việt Nam định cƣ ở nƣớc ngoài đƣợc mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất ở. Các cơ quan này thực hiện đăng ký: thế chấp quyền sử dụng đất (bao gồm thế chấp quyền sử dụng đất của ngƣời thứ ba); thế chấp tài sản gắn liền với đất (bao gồm cả thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất của ngƣời thứ ba); thế chấp tài sản hình thành trong tƣơng lai mà tài sản đó gắn liền với đất (bao gồm cả thế chấp tài sản hình thành trong trong tƣơng lai của ngƣời thứ ba); thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất; thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản hình thành trong tƣơng lai; thay đổi, sửa chữa sai sót, xoá đăng ký thế chấp và văn bản thông báo về việc xử lý tài sản thế chấp.
Theo quy định tại Điều 401 BLDS 2005 thì trong trƣờng hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó. Tuy nhiên, hợp đồng không bị vô hiệu trong trƣờng hợp có vi phạm về hình thức, trừ trƣờng hợp pháp luật có quy định khác.
Điều 22 Nghị định số 08/2000/NĐ-CP quy định: Đối với các trƣờng hợp pháp luật quy định phải đăng ký thì hợp đồng thế chấp chỉ có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký. Việc thế chấp có giá trị pháp lý với ngƣời thứ ba kể từ thời điểm đăng ký đến thời điểm xoá đăng ký. Thứ tự ƣu tiên thanh toán giữa những ngƣời cùng nhận thế chấp bằng một tài sản đƣợc xác định theo thứ tự đăng ký. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm và giấy chứng nhận giao dịch bảo đảm không có giá trị xác nhận tính xác thực của giao dịch bảo đảm. Nhƣ vậy, theo pháp luật Việt Nam, việc công chứng, chứng thực hay đăng ký không phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp đƣợc xác thực và có giá trị là chứng cứ trong tố tụng dân sự, việc đăng ký thế chấp chỉ mang tính công khai hoá giao dịch để ngƣời thứ ba thừa nhận và tôn trọng việc thế chấp bất động sản của các bên và là cơ sở để xác định thứ tự thanh toán.