Liên quan đến hiệu lực của hợp đồng thế chấp, có một số vƣớng mắc nhƣ sau:
- Nghị định 178/1999/NĐ-CP quy định khách hàng vay khi chia tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi, cổ phần hoá phải nhận nợ và ký lại hợp đồng bảo đảm. Tuy nhiên, thực tế cho thấy một số doanh nghiệp hình thành sau khi tổ chức lại, chuyển đổi sở hữu cố tình không ký kết lại hợp đồng bảo đảm, không ký nhận nợ nhằm mục đích chốn tránh nghĩa vụ trả nợ. Vì vậy, đề nghị sửa đổi quy định này nhƣ sau: “Khi chia tách, hợp nhất, chuyển đổi, cổ phần hoá... khách hàng vay phải nhận nợ với tổ chức tín dụng, đồng thời bên bảo đảm phải ký kết lại hợp đồng bảo đảm. Trong trƣờng hợp không thoả thuận đƣợc ký kết lại hợp đồng bảo đảm, thì hợp đồng bảo đảm mà tổ chức tín dụng đã ký kết với doanh nghiệp trƣớc khi tổ chức lại, chuyển đổi sở hữu tiếp tục có hiệu lực; doanh nghiệp mới hình thành sau khi tổ chức lại, chuyển đổi sở hữu phải thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng bảo đảm đã ký kết trƣớc khi
tổ chức lại, chuyển đổi sở hữu. Nếu doanh nghiệp mới hình thành không thực hiện, hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đƣợc bảo đảm đã cam kết, bên nhận bảo đảm sẽ xử lý tài sản theo thoả thuận trong hợp đồng bảo đảm đã ký”. Đồng thời, pháp luật cần làm rõ trong trƣờng hợp thế chấp bằng tài sản của ngƣời thứ ba thì có đƣợc xử lý tài sản không?
- Xem xét hiệu lực của giao dịch thế chấp trong trƣờng hợp một giao dịch thế chấp hoàn toàn hợp pháp, đƣợc đăng ký thế chấp và công chứng theo quy định của pháp luật nhƣng tài sản lại bị Nhà nƣớc tịch thu vì chủ sở hữu vi phạm pháp luật. Ví dụ: một xe ô tô đƣợc đem thế chấp tại NHTM, nếu chiếc xe trở gỗ trái phép và bị cơ quan có thẩm quyền ra quyết định tịch thu xe sung công quỹ Nhà nƣớc thì NHTM có thu hồi đƣợc vốn không nếu con nợ cũng mất khả năng chi trả? Đây thực sự là trƣờng hợp rủi ro cho ngân hàng do pháp luật chƣa có quy định cụ thể bảo vệ quyền lợi của bên nhận tài sản bảo đảm mà tài sản bảo đảm là tang vật trong vụ án và bị tịch thu sung công quỹ Nhà nƣớc. Tại Mục V phần A Thông tƣ liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN-BTP- BCA-BTC-TCĐC quy định “trong trường hợp chủ sở hữu tài sản bảo đảm bị
khởi tố về một hành vi phạm tội không liên quan đến việc vay vốn của tổ chức tín dụng hoặc không liên quan đến nguồn gốc hình thành tài sản bảo đảm thì tài sản bảo đảm của người đó không bị kê biên và được xử lý theo quy định tại Thông tư này, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”; và Thông tƣ
liên tịch số 06/1998/TTLT/TANDTC-VKSNDTC-BCA-BTC-BTP ngày 24/10/1998 hƣớng dẫn một số vấn đề về bảo quản và xử lý tài sản bảo đảm là vật chứng trong vụ án hình sự, tài sản bị kê biên thì tuỳ trƣờng hợp cụ thể các cơ quan hữu quan sẽ “có thể kê biên tài sản đang được cầm cố, thế chấp, nếu
người phải thi hành án không còn tài sản nào khác và tài sản đó có giá trị lớn hơn khoản vay”. Nhƣ vậy, pháp luật không quy định cụ thể mà trao quyền
NHTM thƣờng gặp rủi ro. Chính vì vậy, chúng tôi đề nghị cần có một văn bản có giá trị pháp lý cao (nhƣ nghị định của Chính phủ) quy định theo hƣớng không tịch thu tài sản là tang vật của vụ án nếu đó là tài sản bảo đảm vì việc bảo đảm đƣợc thực hiện trƣớc khi diễn ra hành vi vi phạm pháp luật.
- Pháp luật hiện hành quy định một tài sản có thể đƣợc sử dụng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ tại nhiều tổ chức tín dụng và trƣờng hợp này phải đăng ký giao dịch bảo đảm. Điều 423 BLDS 2005 cũng quy định trong trƣờng hợp hợp đồng đƣợc lập thành văn bản, đƣợc công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép thì việc sửa đổi hợp đồng cũng phải tuân theo hình thức đó. Tuy nhiên, Nghị định số 75/2000/NĐ-CP ngày 08/12/2000 của Chính phủ về công chứng, chứng thực không quy định cụ thể về vấn đề này, dẫn đến cách hiểu chƣa thống nhất khi các bên sửa đổi hợp đồng bảo đảm để bảo đảm thêm nghĩa vụ tại cùng một tổ chức tín dụng. Cụ thể: tài sản thế chấp có giá trị lớn nhƣng tại thời điểm đăng ký thế chấp, NHTM ký hợp đồng tín dụng cho vay các khoản thấp hơn, những lần cho vay tiếp theo có phải đăng ký thế chấp không. Do thủ tục công chứng thƣờng mất thời gian nên để đơn giản hoá thủ tục cho khàng hàng, NHTM thƣờng không đi công chứng và đăng ký thế chấp trong trƣờng hợp bổ sung nghĩa vụ đƣợc bảo đảm. Trƣờng hợp này, NHTM có đƣợc bảo vệ quyền lợi không? giao dịch thế chấp có hiệu lực hay không? Để giải quyết vƣớng mắc này, chúng tôi cho rằng pháp luật cần quy định cụ thể trƣờng hợp này các bên không cần phải công chứng và đăng ký thế chấp đối với các thoả thuận bổ sung thêm nghĩa vụ. Tuy nhiên, trong hợp đồng thế chấp, các bên phải có thoả thuận về việc tài sản đƣợc dùng để bảo đảm cho các nghĩa vụ hình thành trong tƣơng lai.