giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài trong thương mại quốc tế

Do vậy trong trường hợp các bên có sự bất đồng với nhau trong kinh doanh mà những tranh chấp này không thỏa thuận được thì việc giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế có thể sẽ d

KHOA LUẬT - -

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP

MSSV: 5043964

LỚP: LUẬT THƯƠNG MẠI – K30

Cần Thơ 05-2008

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

Ngày tháng năm 2008

MỤC LỤC

- -Trang phụ bìa 02

MỤC LỤC 04

Lời nói đầu: 06.

1 Giới thiệu chung về đề tài 06

2 Phạm vi nghiên cứu đề tài 06

3 Cấu trúc đề tài 07

Chương I:NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ TRANH CHẤP TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 08

1.1 Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp trong thương mại quốc tế 08

1.1.1 Khái niệm về tranh chấp trong thương mại quốc tế 08

1.1.2 Đặc điểm của tranh chấp trong thương mại quốc tế 09

1.2 Giải quyết tranh chấp và các phương thức giải quyết tranh chấp 10

1.2.1 Thế nào là giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế ? 10

1.2.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế 11

1.2.2.1 Thương lượng 12

1.2.2.2 Hòa giải 13

1.2.2.3 Trọng tài 14

a) Trọng tài theo vụ việc (trọng tài Ad-hoc) 15

b) Trọng tài thường trực (trọng tài quy chế) 15

1.2.2.4 Tòa án 16

Chương II: PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP BẰNG TRỌNG TÀI TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 19

2.1 Khái quát chung về trọng tài trong thương mại quốc tế 19

2.1.1 Khái niệm trọng tài thương mại quốc tế 19

2.1.2 Các hình thức trọng tài thương mại quốc tế 20

2.1.2.1 Trọng tài quy chế ( hay còn gọi là trọng tài thường trực) 20

2.1.2.2 Giải quyết tranh chấp bằng Hội đồng trọng tài do các bên thành lập (trọng tài Ad-hoc) 25

2.1.2.3 Thẩm quyền của trọng tài thương mại quốc tế 29

2.1.2.4 Vấn đề chọn luật áp dung trong việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong thương mại quốc tế 32

2.1.2.5 Thi hành quyết định của trọng tài thương mại quốc tế 39

2.2 Vấn đề công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài thương mại quốc tế 40

2.2.1 Sự cần thiết của việc công nhận và thi hành các quyết định của

trọng tài thương mại quốc tế 40

2.2.1.1 Công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài nước ngoài ở các quốc gia 41

2.2.1.2 Công nhận và thi hành tại Việt Nam các quyết định của trọng tài nước ngoài 43

2.2.2 Các điều kiện công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài thương mại 46

2.2.2.1 Vấn đề xác định giá trị pháp lý của thỏa thuận trọng tài 47

2.2.2.2 Xác định thẩm quyền của trọng tài 47

2.2.2.3 Vấn đề liên quan thành phần trọng tài và tố tụng trọng tài 50

2.2.2.4 Vấn đề liên quan tới trật tự công cộng 52

2.2.2.5 Vấn đề liên quan tới thời hạn 55

2.2.2.6 Vấn đề liên quan tới quyền miễn trừ các quốc gia 56

Chương III: THỰC TIỂN GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP BẰNG TRỌNG TÀI TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT HOÀN THIỆN 59

3.1 Thực tiển giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong thương mại quốc tế 59

3.1.1 Những thuận lợi cho việc áp dụng cơ chế giải quyết bằng trọng tài trong thương mại hiện nay 61

3.1.2 Những khó khăn trong việc áp dụng cơ chế giải quyết bằng trọng tài 65

3.1.2.1 Sự hiểu biết pháp luật cũng như kiến thức về trọng tài của doanh nghiệp còn hạn chế 68

3.1.2.2 Các quyết định của trọng tài được công nhận nhưng lại không cho thi hành ở một số quốc gia 69

3.1.2.3 Các quyết định của trọng tài bị đưa ra Tòa án xin hủy ngày càng nhiều 71

3.2 Một số đề xuất hoàn thiện cho quy định của pháp luật về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài của trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) 72

3.2.1 Pháp lệnh trọng tài cần tiếp tục được hoàn thiện 72

3.2.2 Vài ý kiến đề xuất hoàn thiện 75

KẾT LUẬN 79.

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 82.

LỜI NÓI ĐẦU

  

1 Giới thiệu chung về đề tài:

Ngày nay cùng với sự tiến bộ và phát triển của xã hội, nhu cầu hợp tác giữa các quốc gia ngày càng được củng cố và tăng cường Đặc biệt là trong lĩnh vực thương mại quốc tế Do hoạt động thương mại quốc tế vô cùng phong phú và đa dạng bởi tính chất đặc thù của hoạt động này, nó không chỉ bó hẹp trong phạm vi lãnh thổ của một quốc gia

mà còn liên quan đến nhiều quốc gia khác Đồng thời, với môi trường kinh tế toàn cầu hóa, đa dạng về chủ thể kinh doanh mà lợi nhuận luôn là mục tiêu hàng đầu mà các nhà kinh doanh luôn hướng tới Ngay cả Hiến pháp nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam tại Điều 57 cũng đã quy định “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo qui định của pháp luật” Và tất nhiên không phải lúc nào các quan hệ kinh tế cũng được các bên tham gia thực hiện chính xác và đầy đủ mà tất yếu phải có xảy ra tranh chấp, đặc biệt là trong hoạt động thương mại quốc tế khi các chủ thể giao dịch thuộc các hệ thống pháp luật và văn hóa kinh doanh khác nhau Mà tranh chấp nào cũng vậy, chúng cần phải được giải quyết thỏa đáng, nhanh chóng và kịp thời Có như vậy mới có thể bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh và tạo ra môi trường kinh doanh lành mạnh, tạo thuận lợi về mặt pháp lý và kinh tế trong việc thực hiện chính sách chủ động hội nhập kinh tế quốc tế, mở rộng và phát triển quan hệ kinh tế thương mại với nước ngoài

Hơn nữa ta thấy rằng trong hoạt động thương mại quốc tế các chủ thể có quyền tự

do kinh doanh Điều đó cũng đồng nghĩa với việc họ có quyền tự do lựa chọn cơ quan tài phán mà mình thích trong việc giải quyết tranh chấp Ngày nay, cùng với sự hợp tác và phát triển giữa các quốc gia, nên nhu cầu đặt ra đòi hỏi phải có những phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh không những phù hợp với điều kiện kinh tế của mỗi quốc gia mà còn phù hợp với thông lệ quốc tế Do đó, so với các phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh thì phương thức giải quyết bằng “Trọng tài” được giới kinh doanh ưa chuộng, sử dụng rộng rãi và phổ biến trên thế giới bởi những ưu điểm đặc trưng của nó mà các phương thức giải quyết tranh chấp khác không có được Đó cũng chính là lý do người viết chọn đề tài “Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài trong thương mại quốc tế” làm đề tài luận văn tốt nghiệp của mình

2 Phạm vi nghiên cứu đề tài:

Cùng với sự tác động của các quan hệ kinh tế và dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, tranh chấp trong thương mại quốc tế cũng trở nên phong phú hơn về chủng loại, gay gắt và phức tạp hơn về tính chất và quy mô Do vậy, việc giải quyết tranh chấp

trong thương mại quốc tế cũng có nhiều phương thức khác nhau như: Thương lượng trực tiếp, trung gian hòa giải, đưa tranh chấp ra trọng tài hoặc tòa án Tuy nhiên trong phạm

vi nghiên cứu của đề tài chỉ xoay quanh vấn đề “Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong thương mại quốc tế” Và trong khuôn khổ luận văn của mình do thời gian và trình

độ nghiên cứu có giới hạn nên người viết không trình bày một cách chi tiết từng vấn đề

mà chỉ trình bày những quy định cơ bản về phương thức “Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài trong thương mại quốc tế”

3 Cấu trúc đề tài:

Cơ cấu đề tài gồm có:

- Mục lục

- Lời nói đầu

- Chương I: Những vấn đề lý luận chung về tranh chấp trong thương mại quốc tế

- Chương II: Pháp luật về giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong thương mại quốc tế

- Chương III: Thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong thương mại quốc tế và một số đề xuất hoàn thiện

- Kết luận

- Danh mục tài liệu tham khảo

Trong quá trình nghiên cứu đề tài, với sự nổ lực rất lớn của bản thân nhưng do năng lực và nguồn tài liệu còn hạn chế nên bài viết không tránh khỏi những thiếu sót Kính mong được sự góp ý kiến cho bài viết được hoàn thiện hơn

Tôi xin chân thành cám ơn TS Dư Ngọc Bích đã hướng dẫn và tạo điều kiện tốt nhất để tôi hoàn thành luận văn tốt nghiệp với đề tài: “Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong thương mại quốc tế”

Xin chân thành cảm ơn!

Chương 1:

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ TRANH CHẤP

TRONG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

1.1 Khái niệm và đặc điểm của tranh chấp trong thương mại quốc tế:

1.1.1 Khái niệm về tranh chấp trong thương mại quốc tế:

Hoạt động thương mại quốc tế đóng vai trò vô cùng quan trọng trong việc phát triển kinh tế của một đất nước Nó bao gồm các hành vi thương mại có yếu tố nước ngoài, làm phát sinh quan hệ về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể đối với nhau trong hoạt động thương mại quốc tế Hành vi thương mại ở đây được hiểu là các giao dịch như: Mua bán hàng hóa, cung ứng các dịch vụ và các hoạt động liên quan một cách trực tiếp hoặc gián tiếp đến hoạt động mua bán hàng hóa, cung cấp những hàng hóa và dịch

vụ đó Yếu tố nước ngoài là các yếu tố liên quan đến quốc tịch, nơi cư trú hoặc trụ sở của các chủ thể, liên quan đến nơi xác lập hợp đồng, nơi thực hiện hợp đồng hoặc nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng

Như ta đã biết thì hoạt động thương mại quốc tế có tính chất đặc trưng của nó là

nó không chỉ bó hẹp trong phạm vi lãnh thổ của một quốc gia mà còn liên quan đến nhiều quốc gia Do vậy, việc xảy ra xung đột về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh là điều không thể tránh khỏi

Theo luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế của Ủy ban Luật Thương mại quốc

tế (UNCITRAL) đưa ra khái niệm “thương mại” với nội hàm rộng liên quan đến tất cả

các quan hệ mang bản chất thương mại Xuất phát từ đó mà tranh chấp thương mại cũng được hiểu theo nghĩa rộng, bao gồm toàn bộ các tranh chấp phát sinh từ các giao dịch thương mại 1 Ở Việt Nam giới khoa học pháp lý đã nêu lên nhiều quan hệ khác nhau về tranh chấp thương mại, có quan điểm cho rằng tranh chấp thương mại được hiểu là “sự bất đồng chính kiến vì một sự kiện pháp lý, là sự mâu thuẫn hay xung đột về mặt lợi ích,

về quyền và nghĩa vụ giữa các chủ thể tham gia vào các quan hệ kinh tế ở các cấp độ khác nhau”2

Từ những phân tích nêu trên ta thấy rằng tất cả các tranh chấp trong nước hay quốc tế đều có thể là đối tượng của tranh chấp trong thương mại quốc tế nếu nó có yếu tố nước ngoài tham gia vào các quan hệ đó Tuy nhiên, đối với thương nhân Viêt Nam khi tham gia vào quan hệ thương mại quốc tế thì bắt buộc phải có đầy đủ các điều kiện do

luật định Theo Điều 33 Luật Thương mại Việt Nam “thương nhân chỉ được hoạt động thương mại với nước ngoài nếu có đủ điều kiện do chính phủ quy định, sau khi đã đăng

1;2 Dương Nguyệt Nga- Phương thức giải quyết tranh chấp kinh doanh thương mại theo pháp luật Viêt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế- Tạp chí Toà án nhân dân- số 16/2007.

ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền”3 Chính sự tự do kinh doanh trong điều kiện hội nhập của nền kinh tế quốc tế của các chủ thể trong nước và quốc tế đã làm cho các tranh chấp trong thương mại quốc tế diễn ra ngày càng phong phú và đa dạng bao gồm:

- Tranh chấp trong kinh doanh diễn ra giữa các chủ thể tham gia kinh doanh Cụ thể đó là những tranh chấp phát sinh trong quá trình các chủ thể kinh doanh thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn trong quá trình đầu tư từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc thực hiện dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi Như vậy tranh chấp trong kinh doanh có thể phát sinh cả trong quá trình sản xuất và tái sản xuất Tuy nhiên

dù có thể tồn tại dưới dạng nào và có thể bắt nguồn từ những nguyên nhân khách quan

và chủ quan hết sức khác nhau, nhưng đặc trưng chung của các tranh chấp trong kinh doanh là luôn gắn liền với hoạt động kinh doanh của các chủ thể

- Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư;

- Tranh chấp giữa các quốc gia trong việc thực hiện Điều ước quốc tế song phương và đa phương.4

Mặc dù có nhiều loại tranh chấp diễn ra trong hoạt động thương mại quốc tế nhưng nhìn chung tranh chấp mà chúng ta thường thấy và phổ biến nhất trong đời sống thương mại quốc tế đó là hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế Do vậy khác với tranh chấp trong nước, các tranh chấp trong hoạt động thương mại quốc tế không chỉ chịu sự điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật của một quốc gia, mà còn chịu sự điều chỉnh bởi các nguyên tắc; các quy phạm trong luật pháp của nhiều quốc gia khác nhau; các nguyên tắc, các quy phạm trong điều ước quốc tế và trong tập quán quốc tế về thương mại mà chủ yếu là Incoterms, là một bộ quy tắc để giải thích những điều kiện thương mại thông thường nhất trong thương mại quốc tế, giúp cho các thương gia có cách hiểu thống nhất khi áp dụng trong giao dịch thương mại quốc tế, nhằm hạn chế đến mức thấp nhất những tranh chấp có thể xảy ra

1.1.2 Đặc điểm của tranh chấp trong thương mại quốc tế:

Từ những khái niệm về tranh chấp trong thương mại nói trên ta có thể khái quát được những đặc điểm của tranh chấp trong thương mại như sau:

Đặc điểm đầu tiên cơ bản nhất của tranh chấp trong thương mại quốc tế chủ yếu

là các tranh chấp có yếu tố nước ngoài Các chủ thể của tranh chấp trong thương mại quốc tế có thể là cá nhân, pháp nhân thậm chí là quốc gia khi tham gia kí kết hợp đồng mua bán hàng hóa Nhưng quốc gia là chủ thể duy nhất được hưởng quyền miễn trừ mà các chủ thể khác không có được Do vậy để một tranh chấp là tranh chấp thương mại thì

3 Luật thương mại Việt Nam 2005

4 Dương Kim Thế Nguyên- Giáo trình luật thương mại (phần ba)-Đại học Cần Thơ 2004

nó phải luôn gắn liền với hoạt động kinh doanh của các chủ thể trong lĩnh vực thương mại quốc tế.

Thứ 2: Các chủ thể tranh chấp trong thương mại quốc tế thường là các doanh nghiệp có trụ sở ở các quốc gia khác nhau

Thứ 3: Bản chất của tranh chấp thương mại quốc tế nó là sự biểu hiện ra bên ngoài, là sự phản ánh những xung đột về mặt lợi ích của các bên

Điều đó có nghĩa: Trong điều kiện nền kinh tế vận hành theo cơ chế thị trường thì

sự phát triển kinh tế luôn là vấn đề được các quốc gia chú trọng hàng đầu, mục tiêu tìm kiếm lợi nhuận luôn làm các nhà kinh doanh phải hướng tới Do vậy việc hợp tác theo hướng đa phương, đa dạng hóa ngày càng được phát triển, nhất là trong lĩnh vực mua bán hàng hóa quốc tế Tuy nhiên, do luật pháp ở các quốc gia quy định rất khác nhau, đồng thời các bên tham gia quan hệ hợp đồng có quốc tịch khác nhau, nên sự xảy ra tranh chấp là điều tất yếu Ngoài ra kinh doanh trong nền kinh tế thị trường, bắt nguồn từ nguyên tắc “các chủ thể được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm” Còn các quốc gia có nền kinh tế thị trường đều xây dựng một hệ thống “pháp luât tự hành” đối với lĩnh vực kinh doanh thương mại Bản chất của quan hệ kinh tế là sự tự do thỏa thuận của các chủ thể kinh doanh, các thỏa thuận này phù hợp với quy định của nhà nước về

“luật chơi chung” chứ không phải theo sư sắp đặt ý chí của nhà nước Tuy nhiên như là một quan hệ hữu cơ có sự thỏa thuận thì tất yếu có sự vi phạm thỏa thuận Chính vì lý

do này mà tranh chấp giữa các nhà kinh doanh là tất yếu có thể xãy ra Tuy nhiên pháp luật luôn hướng tới mục tiêu hạn chế nó, khắc phục hậu quả của nó có thể xãy ra Chính

vì vậy pháp luật cho phép các bên tranh chấp có quyền lựa chọn những giải pháp khác nhau để giải quyết tranh chấp

1.2 Giải quyết tranh chấp và các phương thức giải quyết tranh chấp:

1.2.1 Thế nào là giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế ?

Tranh chấp là điều tất yếu xãy ra trong hoạt động kinh doanh đặc biệt là trong môi trường quốc tế, khi các chủ thể kinh doanh mang quốc tịch khác nhau, thì sự tranh chấp ngày càng trở nên phong phú và đa dạng Vì vậy việc giải quyết các tranh chấp trong thương mại quốc tế phát sinh được coi như làm một đòi hỏi tự thân của quá trình phát triển kinh tế

Theo cách hiểu thông thường thì giải quyết tranh chấp trong kinh doanh là cách thức cũng như phương pháp hoạt động, để khắc phục và loại trừ các tranh chấp đã phát sinh nhằm bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể kinh doanh, bảo vệ trật tự,

kỉ cương của xã hội.5

5 Nguyễn Thị Kim Vinh- Pháp luật về giải quyết tranh chấp bằng con đường Toà án tai Việt Nam- Luận án tiến sĩ luật hoc 2002.

Ngoài ra việc giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế còn được hiểu là cách thức mà các bên chủ thể trong giao dịch thương mại quốc tế sử dụng để bảo vệ quyền lợi của mình khi bị thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia gây ra Việc giải quyết tranh chấp bao gồm: thương lương, hòa giải, trọng tài và tòa án.

1.2.2 Các phương thức giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế:

Tùy thuộc vào trình độ phát triển của các quan hệ kinh tế xã hội và do ảnh hưởng của những đặc điểm về phong tục tập quán của các quốc gia Do vậy cơ chế giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế không những được điều chỉnh bởi pháp luật của mỗi quốc gia mà còn được điều chỉnh bởi các nguyên tắc, các điều ước quốc tế, đặc biệt là tập quán thương mại quốc tế…Tuy nhiên xuất phát từ đặc điểm chung của hợp đồng thương mại và nhu cầu điều chỉnh của pháp luật, cho đến thời điểm hiện nay các hình thức giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế vẫn còn tồn tại các hình thức sau: thương lương, hòa giải, trọng tài và tòa án

Thương lượng là hình thức giải quyết tranh chấp thường không cần đến vai trò tác động của bên thứ ba Đặc điểm cơ bản của hình thức này là các bên cùng bàn bạc, thỏa thuận để tự giải quyết những bất đồng Trong hoạt động thương mại quốc tế trong một số trường hợp khi một bên vi phạm hợp đồng và gây thiệt hại cho bên kia thì bên bị vi phạm chủ động gặp bên vi phạm để thương lượng Trong quá trình thương lượng bên bị

vi phạm sử dụng các văn bản pháp lý và các chứng từ cụ thể để chứng minh sự vi phạm hợp đồng và yêu cầu bên vi phạm hợp đồng phải có trách nhiệm bồi thường cho mình những thiệt hại đó

Trong trường hợp không thể gặp mặt để thương lượng tìm cách giải quyết thì bên

bị vi phạm có thể dùng các phương tiện thông tin như: Thư từ, điện tin, điện báo, fax…để đề xuất ý kiến khiếu nại của mình với bên vi phạm hợp đồng Đồng thời bên bị khiếu nại cũng dùng các phương tiện thông tin tương tự để bày tỏ quan điểm của mình

về việc giải quyết tranh chấp Thật ra đây là hình thức giải quyết rất phổ biến, từ lâu được giới thương gia rất ưa chuộng vì khá đơn giản, không tốn kém và nói chung ít gây phương hại đến quan hệ hợp tác vốn có giữa các bên Quá trình thương lượng thành công hay thất bại phụ thuộc vào thiện chí của các bên tranh chấp, kết quả thương lượng

thường là giải pháp cụ thể nhằm tháo gỡ những bế tắt hoặc những bất đồng phát sinh mà trước đó các bên không ý thức trước được.

Ngoài những ưu điểm trên, hình thức giải quyết thông qua thương lượng cũng có những hạn chế nhất định: Trước hết kết quả thương lượng phụ thuộc chủ yếu vào thiện chí của các bên, nếu một trong các bên thiếu thiện chí thì quá trình thường kéo dài, thậm chí bế tắt, buột các bên phải tìm kiếm hình thức khác và trong trường hợp đó sẽ còn mất nhiều thời gian hơn Mặt khác, kết quả thương lượng chỉ được bảo đảm bằng sự tự giác thực hiện của các bên, nên trong nhiều trường hợp tính khả thi thấp

1.2.2.2 Hòa giải:

Hòa giải là phương thức giải quyết tranh chấp do các bên đương sự thỏa thuận thông qua sự tham gia của người thứ ba gọi là hòa giải viên Hòa giải viên đóng vai trò trung gian tổ chức họp riêng hoặc tổ chức họp chung giữa các bên để đưa ra lý lẻ thật thuyết phục các bên đi tới giải quyết tranh chấp Như vậy, khác với thương lượng việc tiến hành hòa giải không phải do các bên tự mình giải quyết mà nó được tiến hành thực hiện thông qua vai trò của người thứ ba

Hòa giải không phải là quá trình phán xét đúng hay sai của các bên, do vậy hòa giải viên không phải là người đứng ra xét xử Nhiệm vụ của hòa giải viên là làm người trung gian sử dụng những kỷ năng của mình giúp các bên tìm được tiếng nói chung để giải quyết tranh chấp đạt được giải pháp dung hòa Trong quá trình hòa giải hòa giải viên không có quyền đưa ra quyết định bắt buộc các bên phải thực hiện

Trong thương mại quốc tế, việc tiến hành hòa giải có thể được tiến hành theo haicách trên nguyên tắc thỏa thuận:

Thứ nhất: các bên có thể tự thỏa thuận xây dựng nên cách thức hòa giải Trong trường hợp này các bên có thể thỏa thuận tất cả các vấn đề liên quan đến hòa giải Ví dụ: bên cạnh việc thống nhất về thời gian, địa điểm tiến hành hòa giải, các bên còn thỏa thuận đưa ra nguyên tắc chọn hòa giải viên, các nguyên tắc về trình tự hòa giải

Thứ hai: Các bên có thể thỏa thuận chọn cách thức hòa giải đã được quy định trong quy chế hòa giải của một tổ chức chuyên nghiệp về hòa giải hoặc một tổ chức trọng tài nào đó.Trên thực tế có rất nhiều các tổ chức chuyên môn làm công tác hòa giải hay xét xử Trong quy chế hoạt động của các tổ chức này thường có các quy định rất cụ thể về cách thức tiến hành hòa giải Ví dụ: Quy tắc hòa giải của tổ chức (International Chamber of Commerce- ICC), quy tắc hòa giải của UNCITRAL, quy tắc hòa giải thương mại của Hiệp hội trọng tài Mỹ (American Arbitration Association-AAA)…) Việc chọn

quy chế hòa giải này giúp các bên tiết kiệm được thời gian cho việc soạn thảo cách thức tiến hành hòa giải.6

Những ưu điểm và nhược điểm của hình thức “hòa giải” cũng giống như hình thức “thương lượng” Đây là hình thức giải quyết tranh chấp rất có hiệu quả được giới kinh doanh ưa chuộng, giữ vai trò quan trọng trong việc giải quyết tranh chấp thương mại ở các quốc gia

Hiện nay chúng ta vẫn chưa có một văn bản pháp luật nào cụ thể điều chỉnh vấn

đề này Chính vì thiếu những cơ sở pháp lý của hình thức này nên trung gian hòa giải trong giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế vẫn còn phụ thuộc nhiều vào thiện chí của các bên tham gia tranh chấp, nhằm mềm hóa các xung đột với mong muốn tiếp tục duy trì quan hệ hợp tác, làm ăn lâu dài và uy tín, kinh nghiệm kỷ năng của người đứng ra làm trung gian hòa giải phải là người thật sự am hiểu, có kiến thức sâu rộng, kĩ năng giao tiếp trong lĩnh vực mà mình đứng ra hòa giải Có như vậy thì quá trình hòa giải mới thật sự mang lại hiệu quả

1.2.2.3 Trọng tài:

Tranh chấp trong thương mại quốc tế không chỉ diễn ra trong phạm vi một quốc gia mà còn liên quan đến nhiều quốc gia Do vậy trong trường hợp các bên có sự bất đồng với nhau trong kinh doanh mà những tranh chấp này không thỏa thuận được thì việc giải quyết tranh chấp trong thương mại quốc tế có thể sẽ do tòa án thương mại hoặc trọng tài thương mại giải quyết Mà trong đó các bên thường lựa chọn cơ chế trọng tài thương mại để giải quyết những tranh chấp quốc tế bởi nó có tính ưu việt mà những cơ chế giải quyết tranh chấp khác không có được

Trọng tài thương mại là có chế giải quyết tranh chấp mà trong đó các bên tranh chấp thỏa thuận để lập ra, hoặc chỉ định ra một bên thứ ba và giao cho bên thứ ba đó quyền được phán xét tranh chấp của họ, phán xét này buộc các bên tranh chấp phải thực hiện

Giải quyết tranh chấp trong kinh doanh bằng trọng tài là hình thức giải quyết thông qua hoạt động của trọng tài viên, với tư cách là một bên thứ ba độc lập, nhằm chấm dứt các xung đột bằng cách đưa ra một phán quyết buộc các bên tham gia tranh chấp phải thực hiện

Đây là hình thức giải quyết tranh chấp rất phổ biến được áp dụng rộng rãi bởi những nguyên nhân sau:

Điểm nổi bậc đầu tiên của cơ chế giải quyết bằng trọng tài trong thương mại quốc

tế đó là sự nhanh chóng Đối với các nhà kinh doanh “thời gian là vàng” do vậy việc xét

xử tranh chấp tiến hành càng nhanh càng tốt Nếu so sánh thời gian xét xử trọng tài và

6 Tập bài giảng Luật Thương Mại quốc tế- Trường Đại học Cần Thơ- Khoa Luât 2002 (trang 75)

thời gian xét xử tại tòa án, thì xét xử tại trọng tài sẽ nhanh chóng hơn Trong trường hợp xét xử tại tòa án, các bên có thể chủ động kéo dài thời gian xét xử tranh chấp bằng cách thực hiện quyền kháng cáo theo luật định Nhưng trong trường hợp xét xử tại trọng tài thì các bên không thể làm được điều đó bởi quyết định của trọng tài là chung thẩm có giá trị ràng buộc các bên không thể kháng cáo, kháng nghị.

Ưu điểm thứ hai mà cũng là ưu điểm đặc trưng nhất của phương thức trọng tài mà giới kinh doanh rất ưa chuộng đó là tính bí mật Trong xét xử tại tòa án nguyên tắc công khai phải được bảo đảm (trừ những trường hợp pháp luật yêu cầu xét xử kín) Điều này đôi khi bất lợi cho các bên tranh chấp bởi vì thực tế nếu sự thật vụ việc được nhiều người biết đến sẽ ảnh hưởng đến uy tín của các bên tranh chấp trong công việc kinh doanh sau này của ho Ngược lại trong xét xử trọng tài, vụ việc xét xử sẽ được giữ kín Điều này hoàn toàn phù hợp với nguyện vọng của các bên tranh chấp

Ưu điểm thứ ba là tính thỏa đáng và hợp lý Khác với các vị thẩm phán, trọng tài viên không chỉ là người hiểu biết pháp luật một cách tường tận mà họ còn là các chuyên gia giỏi có nhiều kinh nghiệm thực tế trong từng lĩnh vực chuyên ngành liên quan đến tranh chấp Ví dụ các lĩnh vực chuyên ngành rất phức tạp như: Hàng hải quốc tế, tài chính quốc tế, bảo hiểm quốc tế… mà lĩnh vực này không phải bất cứ vị thẩm phán nào cũng có thể hiểu biết một cách thấu đáo Do vậy thông thường một phán quyết của trọng tài thường chính xác hơn, cho nên nó thỏa đáng và hợp lý hơn so với phán quyết của Tòa án

Đặc điểm cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là sự kết hợp hai yếu tố thỏa thuận và tài phán Cụ thể, thỏa thuận làm tiền đề cho phán quyết và không thể có những phán quyết thoát ly những yếu tố đã thỏa thuận Do vậy vì bất kì lý do gì nếu một tổ chức trọng tài đưa ra một phán quyết nào đó mà không dựa trên cơ sở thỏa thuận giữa các bên thì đó hoàn toàn không phải là một phán quyết trọng tài theo đúng nghĩa của nó và rất có thể sẽ bị tuyên bố vô hiệu

Tùy thuộc vào đặc điểm phát triển kinh tế xã hội, tập quán pháp luật của mỗi quốc gia mà quy mô và mô hình tổ chức trọng tài trên thế giới cũng khá đa dạng với những tên gọi không giống nhau nhưng tựu trung lại trọng tài được tồn tại dưới hai hình thức là trọng tài vụ việc (trọng tài Ad-hoc) và trọng tài thường trực (trọng tài quy chế)

a Trọng tài theo vụ việc (trọng tài Ad-hoc):

Trọng tài Ad-hoc là loại trọng tài do các bên thỏa thuận lập ra để giải quyết tranh chấp của mình, sau khi tranh chấp được giải quyết thì trọng tài này được giải tán

Đặc điểm cơ bản của trọng tài ad-hoc không chỉ ở chổ là không có trụ sở và không hình thành bộ máy ổn định mà còn không thống nhất lệ thuộc một cách ổn định

vào bất kỳ một quy tắc xét xử nào Về nguyên tắc các bên tham gia không bị ràng buộc bởi các quy định pháp lý về tố tụng, chừng nào nguyên tắc khách quan được bảo đảm.7

Trọng tài theo vụ việc là hình thức tổ chức đơn giản khá linh hoạt và mềm dẻo về phương thức hoạt động Nói chung nó phù hợp với những tranh chấp ít tình tiếc phức tạp, có nhu cầu giải quyết nhanh chóng và các bên tranh chấp có kiến thức và hiểu biết

về pháp luật cũng như có kinh nghiệm tranh tụng Tuy vậy trên thực tế các vụ việc được giải quyết thông qua hình thức trọng tài này không nhiều

b Trọng tài thường trực (trọng tài quy chế):

Trọng tài thường trực là loại trọng tài được lập ra để thường xuyên xét xử các tranh chấp trong thương mại quốc tế Trọng tài loại này tồn tại và hoạt động dựa trên quy chế riêng của nó, nếu trọng tài ad-hoc là loại trọng tài không có trụ sở, không có hội đồng trọng tài tồn tại một cách thường xuyên thì ngược lại trọng tài thường trực là một tổ chức xét xử có trụ sở và hội đồng thường trực làm công tác xét xử một cách thường xuyên

Trọng tài thương mại quốc tế là trọng tài xét xử các tranh chấp trong thương mại quốc tế, theo Đ1-K3 Luật mẫu của trọng tài thương mại quốc tế do UNCITRAL (Ủy ban luật thương mại quốc tế của Liên Hợp Quốc) thông qua ngày 21/06/1985, thì một tổ chức trọng tài mang tính chất quốc tế khi nó thể hiện một trong ba dấu hiệu sau:

Thứ nhất: Các bên tham gia thỏa thuận trọng tài là các bên có trụ sở ở các quốc gia khác nhau vào thời điểm ký kết thỏa thuận trọng tài

Thứ hai: Một trong những địa điểm sau đây nằm ngoài lảnh thổ mà ở đó các bên

Thứ ba: Các bên đã thỏa thuận dứt khoát với nhau là nội dung của thỏa thuận trọng tài có liên quan đến hơn một nước

Ngoài ra trong trường hợp nếu một bên đương sự có hơn một trụ sở thì trụ sở có liên quan chặt chẽ với thỏa thuận trọng tài sẽ phải được xem xét Trong trường hợp nếu một bên đương sự không có trụ sở thì nơi thường trú của họ sẽ được xem như là một dấu hiệu để xác định tính quốc tế của trọng tài

Đặc điểm của trọng tài thường trực là quy chế tố tụng chặt chẽ Bởi vì mỗi tổ chức trọng tài thường trực đều có điều lệ riêng nên có điều kiện thay đổi, sửa đổi, bổ

7 Giáo trình Luật kinh tế Việt Nam- NXB Đại học quốc gia 1997 (trang 472)

sung, hoàn thiện để ngày càng thích ứng với những điều kiện và đòi hỏi của thực tiễn Hơn nữa, để tăng cường khả năng cạnh tranh, ngoài việc hạ thấp biểu phí, các tổ chức trọng tài trên thế giới đều cố gắng cải thiện để rút ngắn thời gian tố tụng và dựa vào danh sách trọng tài viên những người có uy tín, hiểu biết rộng và giàu kinh nghiệm trong lĩnh vực giải quyết tranh chấp Đây chính là một trong những yếu tố góp phần nâng cao chất lượng hoạt động của các tổ chức trọng tài, làm cho hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ngày càng chiếm ưu thế hấp dẫn giới kinh doanh nhiều hơn.8

Tại phần lớn các nước có nền kinh tế thị trường, trọng tài thương mại là hình thức được xác lập trong điều khoản hợp đồng được đôi bên ký kết, theo đó thỏa thuận giải quyết các tranh chấp của họ bằng trọng tài và thống nhất chọn lựa trọng tài hoặc thống nhất về thủ tục lựa chọn trọng tài, địa điểm thực hiện trọng tài và các thủ tục cần tuân thủ Nếu các bên trong hợp đồng chỉ thỏa thuận hình thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài nhưng không ghi nhận các vấn đề khác như: Thủ tục, địa điểm, trọng tài viên…thì khi đó pháp luật về trọng tài sẽ quy định sự lựa chọn này

Thỏa thuận trọng tài mang tính hình thức và tồn tại độc lập với hợp đồng đã đăng

ký khi phát sinh tranh chấp Một hợp đồng vô hiệu toàn bộ không làm điều khoản trọng tài trong hợp đồng đó vô hiệu

1.2.2.4 Tòa án:

Khi áp dụng phương thức thương lượng, hòa giải để giải quyết tranh chấp nhưng không đạt hiệu quả và các bên tranh chấp không thỏa thuận đưa vụ tranh chấp ra giải quyết tại trọng tài thì việc giải quyết sẽ thuộc thẩm quyền của Tòa án Tuy nhiên trong thương mại quốc tế việc xác định thẩm quyền của tòa án cũng khá phức tạp, bởi lẻ một tranh chấp trong thương mại quốc tế có thể liên quan đến nhiều quốc gia khác nhau Do vậy có thể xác định dựa vào sự thỏa thuận lựa chọn của các bên Trong quá trình xác lập hợp đồng mua bán hàng hóa ngoại thương, bên cạnh đưa ra các điều khoản để thực hiện việc mua bán hàng hóa, các bên còn thỏa thuận liên quan đến việc xét xử tranh chấp Nếu các bên muốn đưa tranh chấp của mình tới một tòa án thương mại nào đó thì các bên phải ghi rõ trong hợp đồng, trong trường hợp các bên chỉ thỏa thuận chọn tòa án của một nước nào đó để giải quyết tranh chấp thì tòa án có thẩm quyền xét xử tranh chấp là tòa án theo quy định của pháp luật nước có tòa án

Ngoài ra nếu các bên có thỏa thuận cụ thể một tòa án nhất định sẽ xét xử tranh chấp thì tòa án được các bên thỏa thuận chọn sẽ có thẩm quyền xét xử

Bên cạnh đó việc xác định thẩm quyền của tòa án thương mại quốc tế không thể không nói tới Điều ước quốc tế có liên quan Điều ước quốc tế là một trong những nguồn luật cơ bản quan trọng nhất trong thương mại quốc tế Trong Điều ước quốc tế về thương

8 Giáo trình luật kinh tế Việt Nam- NXB Đại hoc quốc gia 1997 (trang 473)

mại có quy định nhiều vấn đề, trong đó có vấn đề xác định thẩm quyền xét xử của tòa án đối với các tranh chấp thương mại Trong trường hợp Điều ước quốc tế có quy định việc tranh chấp phải được giải quyết bằng Tòa án thì phải tuân theo Điều ước quốc tế đó.

Ngoài ra trong trường hợp xác lập hợp đồng mua bán ngoại thương, các bên đã không thỏa thuận về việc xác định cơ quan xét xử tranh chấp, đồng thời không có điều ước quốc tế nào liên quan tới các bên điều chỉnh vấn đề này, thì bên bị vi phạm có thể lựa chọn tòa án để đưa đơn xét xử tranh chấp Tuy nhiên trên thực tế trường hợp này rất

ít xảy ra bởi vì tính khả thi của nó không cao Cụ thể là: Nếu nguyên đơn (người bị vi phạm) chọn tòa án của nước nguyên đơn để xét xử tranh chấp, thì khả năng gọi bị đơn ra tòa để xét xử và đặc biệt là khả năng thi hành án sau này gặp rất nhiều khó khăn Nếu nguyên đơn chọn tòa án của nước bị đơn để xét xử tranh chấp thì việc tòa án của nước bị đơn có thụ lý đơn kiện hay không là vấn đề hoàn toàn nằm ngoài ý muốn của nguyên đơn

Như vậy, ta thấy rằng nếu việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài mang tính tôn trọng quyền thỏa thuận và ý chí của các bên để đưa ra phán quyết thì thủ tục giải quyết tranh chấp bằng tòa án trong thương mại quốc tế cũng có thể do các bên lựa chọn giải quyết nhưng mang tính quyền lực Nhà nước, có nghĩa là trong quá trình xét xử các tranh chấp trong thương mại quốc tế, tòa án phải luôn luôn tuân thủ pháp luật của nước mình

về trình tự, thủ tục tố tụng Do vậy việc giải quyết tranh chấp bằng hình thức này có trình

tự, thủ tục chặt chẽ, hiệu lực phán quyết của tòa án được tôn trọng, góp phần nâng cao ý thức và tôn trọng pháp luật của ở các quốc gia của các chủ thể kinh doanh

Tuy nhiên theo khái niệm của một số nước cho thấy giải quyết tranh chấp bằng tòa án cũng có những bất lợi: Nếu tranh chấp kinh tế giữa các quốc gia với nhau thì tính trung lập của tòa án không tuyệt đối nếu tòa án xét xử là tòa án quốc gia của một trong các bên; Bản án xét xử xong chưa có giá trị chung thẩm mà các bên có quyền kháng cáo, khiếu nại nên thời gian kéo dài, trình tự thủ tục rườm rà; thông thường Tòa án xét xử công khai nên làm giảm sút uy tín của các bên trên thương trường, lộ bí mật kinh doanh Điều này cũng làm cho các bên tranh chấp e ngại khi lựa chọn phương thức này Ngoài

ra trong một số trường hợp bản án, quyết định của tòa án đã tuyên ở một số quốc gia chỉ được công nhận nhưng không được thi hành thì cũng không có giá trị ràng buộc các bên tranh chấp Về nguyên tắc việc công nhận và thi hành bản án, quyết định của tòa án chỉ được thực hiện nếu đôi bên có ký kết Điều ước quốc tế có liên quan và trên nguyên tắc

có đi có lại Do vậy suy cho cùng tính khả thi của cơ chế giải quyết tranh chấp bằng tòa

án mang lại cũng không cao

Nhìn chung, mỗi hình thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh mang những đặc điểm riêng với những ưu điểm vượt bậc nhưng đồng thời cũng có những hạn chế nhất định Sự đa dạng về các hình thức giải quyết tranh chấp cho thấy sự phát triển

phong phú của các quan hệ kinh tế, các hình thức kinh doanh trong điều kiện nền kinh tế thị trường, hội nhập kinh tế thế giới của các quốc gia.

Chương 2:

PHÁP LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP BẰNG TRỌNG TÀI TRONG

THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 2.1 Khái quát chung về trọng tài trong thương mại quốc tế:

2.1.1 Khái niệm trọng tài thương mại quốc tế:

Ngày nay cùng với sự phát triển mạnh mẽ của các mối quan hệ kinh tế quốc tế trong đó có sự tham gia của các tổ chức sản xuất, kinh doanh khác nhau vào quan hệ thương mại quốc tế Từ đó dẫn đến việc yêu cầu cần có các điều kiện bảo đảm để giải quyết khách quan và hiệu quả các tranh chấp, xung đột giữa các bên tham gia trong quan

hệ pháp luật dân sự quốc tế nói chung và lĩnh vực thương mại quốc tế (mua bán hàng hóa) nói riêng Để đảm bảo giải quyết các vấn đề xung đột trong các mối quan hệ dân sự một cách khách quan, đúng đắn và công bằng, ngoài việc áp dụng các bản án của tòa án, cần áp dụng các phán quyết của trọng tài trong một số trường hợp mà pháp luật quy định

và cho phép

Vấn đề giải quyết tranh chấp theo trình tự trọng tài là quan trọng và cần thiết để đáp ứng ngày càng cao yêu cầu của thực tiễn, đó là việc hoàn thiện về mặt pháp lý các hợp đồng trong lĩnh vực thương mại Trong thực tiễn pháp lý hiện nay, nhóm các quan

hệ chịu sự điều chỉnh của trọng tài ngày càng tăng

Ở các nước đang phát triển cũng như các nước phát triển, hệ thống pháp luật

Anh-Mỹ và hệ thống pháp luật của các nước Châu Âu- Lục Địa xu hướng chung từ 1970 đến nay là dành cho các bên đương sự quyền lựa chọn hình thức trọng tài, đưa các vụ tranh chấp ra xét xử tại các tổ chức trọng tài do các bên thỏa thuận thành lập, đi đôi với việc thu hẹp thẩm quyền xét xử các tranh chấp kinh tế, nhất là tranh chấp quốc tế của các tòa

án trong nước thuộc hệ thống các cơ quan tư pháp nhà nước

Như vậy ta thấy rằng trọng tài thương mại quốc tế được thành lập để giải quyết các tranh chấp thương mại có yếu tố nước ngoài (giải quyết các hoạt động kinh tế quốc

tế, kể cả khi một trong các bên là một quốc gia hay một doanh nghiệp nhà nước) Đồng thời nó còn được thành lập dựa trên sự thỏa thuận của các quốc gia trên cơ sở điều ước quốc tế mà các bên đã kí kết hoặc gia nhập Đây cũng là điểm khác biệt cơ bản so với trọng tài thương mại quốc tế được thành lập trên cơ sở pháp luật của quốc gia mình ( nơi trọng tài có trụ sở chính- đối với trọng tài thường trực, nơi trọng tài giải quyết tranh chấp- đối với trọng tài vụ việc) Tuy nhiên yếu tố nước ngoài ở đây thường được hiểu khi có một trong ba trường hợp sau:

Thứ nhất: Một trong các bên có quốc tịch hoặc nơi cư trú ở nước ngoài;

Thứ hai: Khách thể là tài sản ở nước ngoài;

Thứ ba: Sự kiện làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt mối quan hệ xảy ra ở nước ngoài.

Từ những phân tích trên ta có thể định nghĩa một cách khái quát về trọng tài thương mại quốc tế như sau: “Trọng tài thương mại quốc tế là trọng tài được thành lập

để giải quyết các tranh chấp có ít nhất một trong hai tiêu chí sau đây: Sự khác nhau về quốc tịch và tính chất quốc tế của giao dịch”9

Tuy nhiên trên thực tế, trọng tài thương mại quốc tế không chỉ giải quyết các tranh chấp giữa các bên có quốc tịch khác nhau mà còn cả các tranh chấp khi quốc tịch của các bên giống nhau nếu việc thực hiện hợp đồng ở nước khác với nước mà họ có quốc tịch Như vậy sự khác nhau về quốc tịch của các bên không phải là yếu tố quan trọng quyết định sự hình thành trọng tài thương mại quốc tế mà yếu tố quốc tế được hiểu

là nơi kinh doanh của một trong các bên, nơi đặt trọng tài, nơi có hành vi thương mại chủ yếu liên quan thỏa thuận Đồng thời đặc điểm cơ bản của trọng tài thương mại quốc tế của các tổ chức quốc tế là không chịu sự quản lý của bất kỳ quốc gia nào kể cả quốc gia nơi mà nó có trụ sở Ví dụ: trung tâm trọng tài quốc tế ICC (International Chamber of Commerce), trung tâm trọng tài quốc tế khu vực KuaLaLamPur (Regional Centre International Commercial Arbitration in Kuala Lampur)

2.1.2 Các hình thức trọng tài thương mại quốc tế:

Trên thực tế hình thức trọng tài rất đa dạng, nếu căn cứ về mặt tổ chức thì có thể chia trọng tài thành hai loại: Trọng tài quy chế và trọng tài ad-hoc

2.1.2.1 Trọng tài quy chế ( hay còn gọi là trọng tài thường trực):

Trọng tài thường trực là thể loại trọng tài có tổ chức hoạt động một cách thường xuyên trên cơ sở điều lệ và quy tắc tố tụng riêng của mình Phần lớn các tổ chức trọng tài này được thành lập bên cạnh phòng thương mại của các nước Phương thức hoạt động của trọng tài thường trực là tiến hành xét xử theo quy tắc tố tụng của họ đối với những tranh chấp thuộc thẩm quyền xét xử của tổ chức này

Các trung tâm trọng tài thương mại quốc tế có các đặc trưng chủ yếu sau đây:Thứ nhất: Các trung tâm trọng tài là tổ chức phi chính phủ, không nằm trong hệ thống cơ quan Nhà nước Tuy nhiên vẫn có một số ngoại lệ mang sắc thái riêng trong pháp luật trọng tài ở một số nước Châu Á như: Trung Quốc, Thái lan Nhưng nhìn chung các trung tâm trọng tài được thành lập theo sáng kiến của các trọng tài viên sau khi được

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép, chứ không phải được thành lập bởi Nhà nước Và hoạt động của trung tâm trọng tài theo nguyên tắc tự trang trải mà không được cấp kinh phí hoạt động từ ngân sách Nhà nước, phán quyết của trọng tài viên duy nhất

9 Tập bài giảng Luật thương mại quốc tế- Trường Đại học Cần thơ- Khoa luât 2002.

hoặc Hội đồng trọng tài không nhân danh quyền lực Nhà nước mà nhân danh người thứ

ba độc lập ra quyết định

Là tổ chức phi chính phủ nhưng trung tâm trọng tài vẫn luôn đặc dưới sự quản lý

và hỗ trợ của Nhà nước Nhà nước quản lý trong việc cấp, thay đổi, bổ sung hay thu hồi giấy phép thành lập, giấy đăng ký hoạt động của các trung tâm trọng tài Nhà nước hỗ trợ đối với hoạt động: Hỗ trợ chỉ định, thay đổi trọng tài viên, hỗ thợ trong việc xem xét lại quyết định của hội đồng trọng tài, hỗ trợ trong việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời; hỗ trợ trong việc hủy hoặc không hủy quyết định trọng tài; cưỡng chế thi hành quyết định trọng tài…

Thứ hai: Các trung tâm trọng tài là tổ chức chính trị xã hội nghề nghiệp Do vậy

nó có tư cách pháp nhân và tồn tại độc lập với các trung tâm trọng tài khác

Thứ ba: Tổ chức và quản lý ở các trung tâm trọng tài rất đơn giản, gọn nhẹ Cơ cấu tổ chức của trung tâm trọng tài gồm có ban điều hành và các trọng tài viên của trung tâm trọng tài Ban điều hành của trung tâm trọng tài gồm có chủ tịch, một hoặc các phó chủ tịch trung tâm trọng tài và có thể có tổng thư kí trung tâm trọng tài do Chủ tịch trung tâm trọng tài cử Bên cạnh ban điều hành, trung tâm trọng tài còn có các trọng tài viên trong danh sách trọng tài viên của trung tâm trọng tài Các thành viên tham gia vào việc giải quyết tranh chấp khi được chọn hoặc được chỉ định

Thứ tư: Mỗi trung tâm trọng tài tự quyết định về lĩnh vực hoạt động và có quy tắc

tố tụng riêng

Là một tổ chức phi chính phủ, các trung tâm trọng tài tồn tại độc lập vừa hợp tác, vừa cạnh tranh với nhau Bên cạnh chất lượng các trọng tài viên, sự đơn giản và linh hoạt của quy tắc tố tụng cũng là yếu tố tạo ra sự hấp dẫn của mỗi trung tâm trọng tài đối với khách hàng Bởi vậy mỗi trung tâm trọng tài đều có điều lệ riêng, đặc biệt là quy tắc tố tụng riêng được xây dựng căn cứ vào đặc thù về tổ chức, hoạt động của trung tâm trọng tài trên cơ sở không trái pháp luật quốc gia và phù hợp với thông lệ quốc tế

Hiện nay bản quy tắc trọng tài UNCITRAL do Ủy ban về luật Thương mại quốc

tế của Liên Hợp Quốc (thông qua năm 1976) hay bản quy tắc trọng tài của phòng thương mại quốc tế (ICC) có hiệu lực từ năm 1988 và một số công ước quốc tế có liên quan cũng như bản quy tắc tố tụng của một số trung tâm trọng tài quốc tế có uy tín (London, Brussell…) thường được coi là cơ sở, khuôn mẫu cho việc xây dựng quy tắc tố tụng của các trung tâm trọng tài

Thứ năm: Hoạt động xét xử của trọng tài thường trực được tiến hành bởi trọng tài viên của trung tâm

Mỗi trung tâm trọng tài đều có danh sách riêng về trọng tài viên của trung tâm, việc chọn hoặc chỉ định trọng tài viên tham gia hội đồng trọng tài hoặc trọng tài viên duy nhất để giải quyết vụ tranh chấp chỉ được giới hạn trong danh sách trọng tài viên của

trung tâm trọng tài Vì vậy hoạt động xét xử của trung tâm trọng tài chỉ được tiến hành bởi các trọng tài viên của chính trung tâm Đặc điểm này có sự khác biệt so với giải quyết tranh chấp trong thương mại bằng trọng tài Ad-hoc.

Nét đặc trưng của trọng tài thường trực có hình thức tổ chức, trụ sở ổn định, có danh sách trọng tài viên và hoạt động theo điều lệ riêng Có thể nói phần lớn các tổ chức trọng tài lớn có uy tín trên thế giới điều được thành lập theo mô hình này Mỗi tổ chức trọng tài quy chế đều đưa ra một bản quy tắc tố tụng hướng dẫn trình tự tiến hành tố tụng Các tổ chức trọng tài này được gọi dưới các tên như Tòa án trọng tài (ví dụ: tòa án trọng tài quốc tế của phòng thương mại quốc tế ICC) Đây là tổ chức trọng tài quốc tế hàng đầu thế giới, được thành lập năm 1923 và có trụ sở chính ở Pari Hàng năm, tố tụng trọng tài ICC diễn ra ở 35 quốc gia khác nhau, tòa án ICC không thực sự là một tòa án Các trọng tài viên được các bên chỉ định giải quyết tranh chấp được chuyển cho trọng tài ICC, vai trò của hơn 80 thành viên của tòa án trọng tài ICC đến từ 70 quốc gia khác nhau

là giám sát tố tụng trọng tài Đặc trưng quan trọng và duy nhất của tòa án trọng tài ICC

là được quyền xem xét kỹ lưỡng và chấp thuận phán quyết trọng tài do các trọng tài viên soạn thảo Cơ chế kiểm soát chất lượng này là một nhân tố quan trọng của hệ thống trọng tài ICC Ban thư ký của ICC gồm 40 nhân viên thường trực trong đó có 25 luật sư được chia thành nhóm giám sát các vụ kiện Chỉ riêng trong năm 2000 ICC giải quyết khoảng

550 vụ liên quan tới các bên đến từ 100 quốc gia khác nhau Bên cạnh đó tòa án trọng tài thường trực còn được phổ biến ở nhiều quốc gia khác như: Tòa án trọng tài quốc tế London (London Count of International Arbitration- LCIA) đây là tổ chức trọng tài thường trực lâu đời nhất, chức năng cơ bản của LCIA là chỉ định ủy ban trọng tài, quyết định khước từ trọng tài viên và kiểm soát chi phí LCIA không xem xét kỹ phán quyết trọng tài, tính đến cuối năm 1999 mỗi năm LCIA giải quyết khoảng 70 vụ

Tòa án trọng tài thương mại quốc tế bên cạnh phòng thương mại và công nghiệp Liên Bang Nga (International Commercial Arbiration Court at the Russian Federation Chamber of Commerche and Industry- ICAC) đóng trụ sở tại Matxcova, là một tổ chức trọng tài thường trực nổi tiếng có nhiều năm kinh nghiệm Năm 1998 ICAC giải quyết

415 vụ liên quan tới các bên từ 59 quốc gia, mô hình tòa án trọng tài còn phổ biến ở nhiều nước trong đó có tòa án tư pháp và trọng tài thường trực OHADA (The OHADA Permanent of Justice and Arbitration) Vào năm 1993, 16 nước Trung và Tây phi đã phê chuẩn hiệp ước OHADA quy định một khung pháp lý thống nhất cho luật kinh doanh ở khu vực một trong số các tổ chức của hiệp ước là tòa án tư pháp và trọng tài thường trực

ở Abidjan, bờ biển Ngà Năm 1998 đạo luật OHADA và quy tắc tố tụng trọng tài của tòa

án thường trực có hiệu lực trong thẩm quyền hành chính của mình, tòa án giám sát tố tụng trọng tài tranh chấp do các bên chuyển tới, tòa án cũng xem xét kỷ bản thảo phán quyết trọng tài Mặc dù các hoạt động trọng tài của tòa chỉ bắt đầu từ năm 2001, người ta

hy vọng tòa sẽ giữ vai trò hàng đầu trong lĩnh vực và giám sát giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tại Trung và Tây Phi Bên cạnh đó, trọng tài thường trực còn tồn tại dưới hình thức trọng tài hay hiệp hội trọng tài Ví dụ: Trung tâm trọng tài thương mại quốc tế khu vực Cairo(Cairo Regional Centre for International Commericial Arbitration- CRCICA), Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ AAA… Ngoài các trọng tài ở các quốc gia còn có các tổ chức trọng tài khu vực như trung tâm trọng tài khu vực được thành lập vào năm 1978 dưới sự bảo trợ của ủy ban tư vấn pháp luật Á-Phi, cùng với sự giúp đỡ của chính phủ Malaysia trung tâm trọng tài khu vực Kuala lumpur (Kuala Lumpur Regional for Arbitration- KLRCA) tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết bằng trọng tài các tranh chấp thương mại trong khu vực Trung tâm áp dụng quy tắc tố tụng trọng tài của UNCITRAL năm

1976 với sự sửa đổi nhất định, đạo luật trọng tài của Malaysia không cho phép các Tòa

án Malaysia giám sát trọng tài quốc tế được tiến hành theo quy tắc của trung tâm Trung tâm cung cấp phòng xét xử, phòng cho trọng tài viên nghỉ ngơi, thư viện, giúp đở các nghiệp vụ thư ký và cung cấp dịch vụ ăn uống Năm 2000 trung tâm giải quyết khoảng

35 vụ đây là một tổ chức phi lợi nhuận hoạt động nhằm tạo ra một cơ chế giải quyết tranh chấp vì lợi ích của các bên tham gia thương mại, đầu tư vào khu vực và trong khu vực

Tại một số quốc gia, tổ chức trọng tài thương mại quốc tế được tổ chức dưới hình thức một tổ chức nằm bên cạnh phòng thương mại Ví dụ: Viện trọng tài thương mại Stockholm Thụy Điển (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce-SCC), Ủy ban trọng tài thương mại Thái Lan…bản quy tắc tố tụng của Viện trọng tài thương mại Stoc-khôm (Viện SCC) quy định ủy ban trọng tài gồm ba trọng tài viên trong

đó mỗi bên chỉ định một trọng tài viên, còn một trọng tài viên do cơ quan trọng tài chỉ định Viện trọng tài này được thành lập năm 1917 và là một thực thể độc lập trong phòng thương mại Stoc-khôm Vào những năm 1970, viện này được Mỹ và Liên Xô công nhận như một trung tâm trung lập giải quyết tranh chấp thương mại Đông –Tây Từ đó trở đi, viện SCC mở rộng các dịch vụ và giải quyết tranh chấp giữa các bên đến từ 40 quốc gia khác nhau Trong năm 1999 viện SCC đã giải quyết được 135 vụ

Ngoài ra trọng tài quy chế cũng có thể được tổ chức dưới dạng công ty, hiệp hội như cơ quan trọng tài quy chế Singapo, trung tâm trọng tài thương mại quốc tế Australia,

tổ chức trọng tài của phòng thương mại quốc tế, Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ (International Center for Dispute Resolution of the American Arbitration Association- AAA) là một tổ chức trọng tài khá nổi tiếng được thành lập năm1926 Hiệp hội trọng tài Hoa Kỳ cung cấp rất nhiều các dịch vụ kể cả giáo dục và đào tạo Riêng tại Mỹ năm 1999, AAA giải quyết hơn 140000 tranh chấp thông qua các quy tắc cụ thể hóa cho tranh chấp trong từng lĩnh vực cụ thể như lao động, bảo hiểm, xây dựng, thương mại, chứng khoán…Năm

1966, AAA thành lập trung tâm giải quyết tranh chấp quốc tế ở New York Trung tâm

này hiện nay giám sát tất cả các vụ kiện quốc tế được chuyển đến AAA Quy tắc tố tụng trọng tàiquốc tế AAA sửa đổi năm 2000 điều chỉnh tố tụng trọng tài của các tranh chấp được chuyển đến AAA Năm 1999 trung tâm giải quyết hơn 450 vụ.

Về cơ cấu tổ chức, mỗi tổ chức trọng tài quy chế gồm 1 bộ phận thường trực hoặc ban thư ký làm nhiệm vụ cung cấp các dịch vụ hành chính và giám sát việc áp dụng quy tắc tố tụng Các trọng tài viên tham gia các tổ chức này là các luật sư, các chuyên gia giỏi giàu kinh nghiệm trong các lĩnh vực tư pháp, thương mại, bảo hiểm, tài chính, đầu tư…trọng tài thường trực có quy chế tổ chức và hoạt động định sẵn, các bên tranh chấp không có quyền tham gia xây dựng sửa đổi

Việc xét xử của trọng tài được tiến hành trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên Do vậy, địa điểm tiến hành tố tụng có thể là nước bị đơn, nước nguyên đơn hoặc một nước thứ ba nào đó Trên thực tế việc lựa chọn địa điểm tiến hành tố tụng còn phụ thuộc vào tương quan lực lượng giữa các bên trong các hợp đồng thương mại quốc tế, trong trường hợp các bên không thỏa thuận được thì có thể áp dụng một quy tắc có tính tập quán là việc xét xử được tiến hành tại tổ chức trọng tài nơi bị đơn Bản quy tắc tố tụng của Hiệp hội trọng tài Hoa kỳ quy định thư kí của ủy ban có quyền chỉ định địa điểm tố tụng trong vòng 60 ngày kể từ ngày thành lập ủy ban trọng tài, nếu các bên không thỏa thuận được địa điểm này hoặc tổ chức trọng tài sẽ lấy trụ sở chính của nó làm địa điểm xét xử cho vụ tranh chấp đó Nói chung về quy tắc tố tụng (trình tự, thủ tục, giải quyết tranh chấp) trọng tài thường trực có quy tắc tố tụng của mình Đối với một số tổ chức trọng tài thường trực, khi các bên lựa chọn tổ chức trọng tài này thì các bên chọn quy tắc tố tụng của tổ chức đó, đối với một số tổ chức khác các bên có thể chọn quy tắc tố tụng của trọng tài thường trực khác

Ngày nay giới kinh doanh thường lựa chọn hình thức trọng tài quy chế để giải quyết tranh chấp bởi lẻ nó có những đặc trưng mà hình thức giải quyết tranh chấp khác không có được Tuy nhiên với mỗi cách thức giải quyết đều có những ưu, nhược điểm khác nhau nên vẫn có một số tranh chấp vẫn được các thương gia lựa chọn trọng tài Ad-hoc để giải quyết vụ việc

2.1.2.2 Giải quyết tranh chấp bằng Hội đồng trọng tài do các bên thành lập (trọng tài Ad-hoc):

“Trọng tài vụ việc là phương thức trọng tài do các bên tranh chấp thỏa thuận thành lập để giải quyết tranh chấp giữa các bên và trọng tài sẽ tự chấm dứt tồn tại khi giải quyết xong vụ tranh chấp”10 Điều này có nghĩa là trọng tài không được tiến hành theo quy tắc của một tổ chức trọng tài thường trực, bởi các bên không bắt buộc phải tiến

10 Nguyễn Trung Tín- Công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài thương mại tại Việt Nam- NXB Tư pháp

Hà Nội 2005

hành tố tụng theo quy tắc của một tổ chức trọng tài thường trực, họ có thể tự do quy định quy tắc tố tụng riêng Nói cách khác trọng tài vụ việc là trọng tài tự tiến hành.

Đây cũng là hình thức trọng tài xuất hiện sớm nhất, được sử dụng rộng rãi ở nhiều nước trên thế giới Pháp luật về trọng tài của các nước trên thế giới đều ghi nhận sự tồn tại của hình thức thức trọng tài này Tuy nhiên quy định của pháp luật ở các nước về hình thức trọng tài này cũng ở mức độ sâu rộng khác nhau nhưng chúng đều có chung những đặc trưng cơ bản sau:

Thứ nhất: Trọng tài vụ việc chỉ được thành lập khi phát sinh tranh chấp và chấm dứt hoạt động khi giải quyết xong tranh chấp:

Tính chất “lâm thời” của hình thức trọng tài này thể hiện ở chỗ trọng tài chỉ được thành lập theo thỏa thuận của các bên tranh chấp để giải quyết vụ tranh chấp cụ thể giữa các bên, nó chỉ tồn tại và hoạt động trong khoảng thời gian xảy ra tranh chấp và chấm dứt hoạt động khi giải quyết xong vụ tranh chấp

Thứ hai: Trọng tài ad-hoc không có trụ sở thường trực, không có bộ máy điều hành và không có danh sách trọng tài viên riêng:

Trọng tài được các bên chọn hoặc được chỉ định có thể là người có tên trong hoặc ngoài danh sách trọng tài viên hoặc bất cứ trung tâm trọng tài nào

Thứ ba: Trọng tài vụ việc không có quy tắc trọng tài dành riêng cho mình được các bên thỏa thuận xây dựng Tuy nhiên để tránh lãng phí thời gian các bên tranh chấp có thể thỏa thuận lựa chọn bất kì một quy tăc tố tụng phổ biến nào hoặc một quy tắc tố tụng của một trung tâm trọng tài khác

Với những đặc trưng trên ta thấy rằng trọng tài vụ việc cũng có những ưu điểm mà hình thức trọng tài thường trực không đáp ứng được như:

- Nó có thể giải quyết tranh chấp một cách nhanh chóng và ít tốn kém bởi xét cho cùng trọng tài vụ việc vẫn chủ yếu phụ thuộc vào ý chí của các bên tranh chấp;

- Các bên có quyền tự do lựa chọn trọng tài viên có tên trong danh sách hoặc ngoài danh sách trọng tài viên sẵn có mà không bị giới hạn bởi danh sách trọng tài viên của trung tâm trọng tài Mà có quyền lựa chọn bất kỳ trọng tài viên nào của bất kỳ trung tâm trọng tài nào có tên trong hoặc ngoài danh sách

- Các bên có quyền tự do lựa chọn quy tắc tố tụng của bất kỳ trung tâm trọng tài nào mà các bên chấp nhận Trong khi đó hình thức trọng tài thường trực các bên chủ yếu chịu ràng buộc bởi quy tắc tố tụng của chính trung tâm trọng tài mà các bên đã lựa chọn

Tuy nhiên do không có trước một quy tắc tố tụng trọng tài riêng nên có những trường hợp việc thỏa thuận giữa các trọng tài viên để xây dựng những quy tắc trọng tài cũng có những phiền hà nhất định Để khắc phục nhược điểm này Ủy ban pháp luật thương mại của Liên Hợp Quốc (UNCITRAL) đã thông qua một bản quy tắc trọng tài,

coi đó là quy tắc trọng tài mẫu để các tổ chức trọng tài ad-hoc có thể áp dụng trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh trong thương mại quốc tế.

Ngoài những ưu điểm, những đặc trưng mà trọng tài vụ việc mang lại thì trong quá trình giải quyết tranh chấp, các bên cũng cần lưu ý đến một số điểm giúp cho việc ra quyết định của trọng tài vụ việc có hiệu quả hơn Thực tiễn giải quyết tranh chấp trọng tài vụ việc cho thấy rằng yếu tố vị trí địa lý đóng vai trò vô cùng quan trọng bởi hầu hết các khó khăn liên quan đến trọng tài sẽ phải giải quyết theo luật quốc gia nơi xét xử của trọng tài

Giả sử các bên đã thỏa thuận trọng tài vụ việc trước một hoặc ba trọng tài viên và một bên không tham gia vào tố tụng trọng tài sẽ chỉ định bao nhiêu trọng tài viên? Câu trả lời chủ yếu phụ thuộc vào nơi sẽ diễn ra xét xử trọng tài

Ví dụ: Nếu nơi xét xử trọng tài là Ấn độ, theo đạo luật trọng tài Ấn Độ năm 1996, các bên không quyết định được số lượng trọng tài viên thì ủy ban trọng tài sẽ chỉ định một trọng tài viên, trọng tài viên đó sẽ được chỉ định bởi chánh án tòa án tối cao của Ấn

Bởi lẻ các bên trong trọng tài vụ việc không áp dụng nguyên tắc của các tổ chức trọng tài thường trực Vì thế cho nên quy định luật áp dụng càng cụ thể càng tốt nhằm tránh sự gián đoạn trong khi tiến hành tố tụng trọng tài Các bên nên quy định ủy ban trọng tài sẽ được thành lập như thế nào?, xét xử trọng tài sẽ diễn ra ở đâu? Và thời hạn (gia hạn thời gian nếu có thể) để ban hành phán quyết trọng tài Các bên cũng phải thỏa thuận với trọng tài viên được chỉ định các khoản thù lao

Tóm lại với những ưu điểm cũng như những nhược điểm mà mỗi hình thức trọng tài mang lại Chắc chắn rằng các nhà kinh doanh khi tham gia vào quan hệ tranh chấp thương mại quốc tế sẽ lựa chọn cho mình một hình thức giải quyết tranh chấp phù hợp

và có lợi nhất đối với họ Tuy nhiên cũng có nhiều ý kiến tự hỏi rằng liệu hình thức giải quyết bằng trọng tài vụ việc có nhanh hơn và ít tốn kém hơn trọng tài thường trực không?

Trong quá trình giải quyết tranh chấp các bên thường có khuynh hướng lựa chọn trọng tài vụ việc để tránh chi phí phụ và những trì hoãn có thể liên quan đến việc áp dụng quy tắc của một số tổ chức trọng tài thường trực Tuy nhiên trọng tài vụ việc không phải bao giờ cũng nhanh hơn và ít tốn kém hơn Bởi không có tổ chức trọng tài thường trực nào đặt ra và giám sát thời hạn và bởi vì không có biểu phí cố định cho trọng tài vụ việc,

các bên sẽ phải thỏa thuận trực tiếp các vấn đề này với trọng tài viên Vì vậy, các bên có thể thỏa thuận mức thù lao theo giờ với các trọng tài viên, điều này có thể dẫn tới là tổng chi phí cuối cùng cao hơn số tiền các bên phải trả nếu họ đưa vụ tranh chấp ra giải quyết theo quy tắc của một tổ chức tố tụng thường trực cụ thể.

Thêm vào đó trong trọng tài vụ việc, không có tổ chức nào giám sát việc tiến hành

tố tụng và giám sát các trọng tài viên Vì vậy kết quả phần lớn phụ thuộc vào các trọng tài viên tiến hành tố tụng như thế nào và liệu họ có kiểm soát được toàn bộ quá trình tố tụng Cả trọng tài viên và các bên sẽ không có cơ hội yêu cầu sự ủng hộ và trợ giúp đặc biệt từ một tổ chức trọng tài thường trực trong trường hợp phát sinh sự kiện không dự kiến trước và trong trường hợp các trọng tài viên không thể giải quyết được vụ việc Sự giúp đỡ và ủng hộ duy nhất mà các bên có thể nhận được là từ các Tòa án quốc gia

Vấn đề kế tiếp cần được đặt ra là liệu các bên có thể nhận được hình thức trợ giúp nào đó trong trọng tài vụ việc không? Mặc dù các bên trong trọng tài vụ việc không giải quyết tranh chấp theo quy tắc của bất kỳ tổ chức trọng tài thường trực nào, các bên vẫn

có thể nhờ một tổ chức trọng tài thường trực hoặc một tổ chức nào đó, ví dụ một phòng thương mại , hoặc người đứng đầu hoặc Chánh án một Tòa án quốc gia làm “cơ quan có thẩm quyền chỉ định” Thỏa thuận như vậy có lợi là nếu một trong các bên không tham gia vào thành lập Ủy ban trọng tài, hoặc nếu không đạt được thỏa thuận về phương pháp chỉ định trọng tài viên (hoặc những người được chọn làm trọng tài viên), các bên không phải nhờ một tòa án quốc gia- với tất cả các yêu cầu thủ tục bắt buộc tuân theo – chỉ định một hoặc vài trọng tài viên

Tổ chức trọng tài thường trực hoặc một tổ chức trọng tài nào đó làm cơ quan có thẩm quyền chỉ định thường sẽ phải giải quyết vấn đề để thành lập ủy ban trọng tài một cách nhanh chóng như thể vụ việc được tiến hành theo quy tắc tố tụng trọng tài của chính tổ chức đó Thông thường, tổ chức sẽ yêu cầu trả một khoản phí nhất định cho việc chỉ định

Tóm lại, nếu các bên không quy định quy tắc áp dụng cho việc tổ chức và tiến hành tố tụng trọng tài, thông thường họ sẽ bị ràng buộc bởi quy tắc tố tụng trọng tài của quốc gia nơi diễn ra xét xử trọng tài

Trong phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong thương mại quốc tế

cơ sở hình thành trọng tài là do các bên tự thỏa thuận thành lập nên Một hợp đồng vô hiệu cũng không làm điều khoản trọng tài vô hiệu Nói thế để thấy được quyền năng mà

cơ chế này có được là rất lớn, phán quyết của nó có giá trị chung thẩm ngang hàng với phán quyết của cơ quan quyền lực Nhà nước Tuy nhiên không phải mọi tranh chấp khi các bên thỏa thuận đưa ra trọng tài giải quyết đều được trọng tài thụ lý và tiến hành xét

xử, mà còn phải căn cứ vào phạm vi thẩm quyền xét xử của trọng tài đối với những vụ kiện cụ thể Một điều khoản thỏa thuận trọng tài ghi đầy đủ tên trung tâm trọng tài, quy

tắc tố tụng cũng chưa hẳn vụ việc đó đã được trung tâm trọng tài thụ lý, trọng tài chỉ thụ lý khi xem xét thấy vụ việc nằm trong thẩm quyền xét xử của mình Do vậy ta thấy rằng việc xác định một cách chính xác thẩm quyền của trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp thương mại là rất quan trọng.

2.1.2.3 Thẩm quyền của trọng tài thương mại quốc tế:

Trọng tài không có thẩm quyền đương nhiên đối với các vụ việc tranh chấp cụ thể

mà trọng tài chỉ có thẩm quyền xét xử vụ việc khi các bên đương sự thỏa thuận đưa tranh chấp ra trọng tài giải quyết Đồng thời, các tranh chấp này phải nằm trong phạm vi các loại tranh chấp được phép giải quyết bằng trọng tài theo quy định của pháp luật Trong thương mại quốc tế các bên có thể thỏa thuận thành lập một trọng tài Ad-hoc, hoặc các bên thỏa thuận thành lập một trọng tài thường trực Như vậy, trọng tài nào được các bên thỏa thuận lập ra hoặc chỉ định sẽ là trọng tài có thẩm quyền xét xử tranh chấp giữa các bên

Tuy nhiên việc lập ra trọng tài Ad-hoc hoặc chỉ định trọng tài thường trực được các bên ghi nhận trong điều khoản trọng tài Điều khoản trọng tài có thể được các bên ghi trong hợp đồng, hoặc có thể được các bên thỏa thuận trong một văn bản do các bên lập ra sau khi ký kết hợp đồng Một thỏa thuận trọng tài được coi là hợp pháp khi thỏa thuận đó đáp ứng các yêu cầu của pháp luật về hình thức, nội dung và tư cách pháp lýcủa các bên

Về hình thức: Theo quy định pháp luật của các quốc gia cũng như Điều ước quốc

tế mà các quốc gia ký kết hoặc gia nhập đều ghi nhận thỏa thuận trọng tài phải được lập thành văn bản Tuy nhiên, trong một vài trường hợp mặc dù các bên khi ký kết hợp đồng không thỏa thuận về điều khoản trọng tài Nhưng khi tranh chấp xảy ra, nguyên đơn đãđưa tranh chấp ra giải quyết tại trọng tài và yêu cầu bị đơn đồng ý đưa vụ việc ra trọng tài giải quyết theo yêu cầu của nguyên đơn Khi đó nếu bị đơn đồng ý với yêu cầu đó của nguyên đơn thì sự đồng ý đó cũng được xem xét là một hình thức của thỏa thuận trọng tài và có giá trị pháp lý

Về nội dung thỏa thuận trọng tài: Pháp luật các quốc gia ghi nhận tương đối

giống nhau, có thể có trường hợp thỏa thuận trọng tài về vụ tranh chấp thuộc lĩnh vực màpháp luật quy định không thuộc thẩm quyền của trọng tài

- Thỏa thuận trọng tài không đề cập đến tranh chấp mà nguyên đơn kiện;

- Thỏa thuận trọng tài không nêu rõ tên tổ chức trọng tài hoặc ghi rõ tên nhưng lại chọn quy tắc tố tụng của trung tâm trọng tài khác

Ta thấy rằng trong lĩnh vực thuơng mại quốc tế việc áp dụng pháp luật ở mỗi quốc gia có sự khác biệt nhau là điều dễ hiểu Ví dụ: Trong trường hợp theo pháp luật của quốc gia A, quy định tranh chấp không thuộc lĩnh vực mà trọng tài có thẩm quyền,

nhưng theo quốc gia B thì tranh chấp đó lại thuộc thẩm quyền của trọng tài Mặt khác, trong trường hợp hai bên thỏa thuận chọn trọng tài quốc gia A để giải quyết tranh chấp thì thỏa thuận trọng tài đó bị coi là vô hiệu vì quốc gia A đã quy định tranh chấp đókhông thuộc thẩm quyền của trọng tài Còn ngược lại, nếu hai bên chọn trọng tài của quốc gia B giải quyết thì hoàn toàn hợp lý vì do quốc gia B quy định tranh chấp đó thuộc thẩm quyền của trọng tài quốc gia B.

Ngoài ra, ta thấy rằng trong một vài trường hợp khác theo pháp luật của cả hai quốc gia tranh chấp đó đều không thuộc thẩm quyền của trọng tài giải quyết, mặc dù cóthỏa thuận trọng tài Trong trường hợp này thỏa thuận trọng tài bị coi là vô hiệu về mặt nội dung Ví dụ: Theo K1 – Đ1 Pháp lệnh Trọng tài thương mại quy định: “ Tranh chấp phát sinh không thuộc hoạt động thương mại thì bị coi là vô hiệu” Như vậy, nếu có thỏa thuận trọng tài nhưng không phải là tranh chấp thương mại thì cũng không thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài

Thực tiển giải quyết tranh chấp trong thương mại cũng cho thấy rằng trong trường hợp các bên tranh chấp thỏa thuận trong hợp đồng nếu có tranh chấp xảy ra sẽ đưa vụ việc ra giải quyết tại trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam của Phòng Thương mại vàCông nghiệp Việt Nam Lúc đó, các bên có thể ngầm hiểu đó chính là ý chỉ định thực của các bên muốn đưa vụ việc ra giải quyết tại VIAC, lúc này trọng tài VIAC có thẩm quyền thụ lý vụ việc

Trong trường hợp thỏa thuận trọng tài quy định rõ tên tổ chức trọng tài nhưng lại chọn quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài khác, khi đó thỏa thuận trọng tài sẽ được coi làhợp pháp nếu quy tắc tố tụng trọng tài của tổ chức mà các bên chọn có quy định điều đóhoặc pháp luật quốc gia có quy định Ví dụ: Khoản 1 của Bản Quy tắc trọng tài UNCITRAL quy định: “Khi các bên trong hợp đồng đã thỏa thuận bằng văn bản rằng các tranh chấp liên quan tới hợp đồng sẽ đưa ra giải quyết bằng trọng tài theo bảng quy tắc trọng tài UNCITRAL thì tranh chấp này sẽ được giải quyết bằng bảng quy tắc đó vàtheo sự sữa đổi mà các bên đã đồng ý bằng văn bản”

Về tư cách pháp lý của các bên, thỏa thuận trọng tài có thể bị vô hiệu nếu một trong các bên không có tư cách pháp lý ký kết hợp đồng; nếu bên ký kết thỏa thuận trọng tài là các nhân thì các nhân đó phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; nếu là pháp nhân thì được xác định thep pháp luật mà pháp nhân đó mang quốc tịch

Mặt khác, trong trường hợp ủy ban trọng tài coi hợp đồng mà trong đó có thỏa thuận trọng tài là không tồn tại hoặc vô hiệu, điều này không dẫn đến thỏa thuận trọng tài cũng trở nên không tồn tại hoặc vô hiệu Nguyên tắc phổ biến trong trọng tài quốc tế

là thỏa thuận trọng tài “độc lập” và “tách rời” với những điều khoản còn lại của hợp đồng; vì vậy, ủy ban trọng tài sẽ tiếp tục có thẩm quyền quyết định quyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên và xem xét khiếu kiện giữa họ, thậm chí nếu chính hợp đồng có

thể không tồn tại, hoặc vô hiệu Tuy nhiên, bất kỳ quy định do ủy ban trọng tài ban hành

về thẩm quyền thường bị kiểm soát bởi tòa án quốc tế

Trên thực tế, có một số trường hợp tranh chấp liên quan đến vấn đề thẩm quyền xét xử của trọng tài, điển hình là vụ tranh chấp trong hợp đồng mua bán trang thiết bị Nguyên đơn là một công ty tại New York, bị đơn là một công ty Ấn Độ hoạt động trong các lĩnh vực bán sản phẩm được sản xuất bằng các trang thiết bị của nguyên đơn tại Ấn

Độ Trong hợp đồng hai bên đã thỏa thuận ký kết đầy đủ các nội dung, có cả thỏa thuận trọng tài và điều khoản trọng tài như sau: “ Bất cứ tranh chấp nào phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này mà các bên không có khả năng giải quyết thông qua đàm phán thương lượng thì sẽ được giải quyết chung thẩm theo quy tắt trọng tài ICC Như quy định trong quy tắc này, mỗi bên chọn một trọng tài viên và tòa án trọng tài của ICC sẽ chọn trọng tài viên thứ 3 Tố tụng trọng tài sẽ được thực hiện vào thời gian và tại thời điểm do toà trọng tài quyết định Phán quyết trọng tài có thể được cho thi hành tại bất kìtòa án có thẩm quyền nào”11 Nhưng khi tranh chấp xãy ra, nguyên đơn đã kiện bị đơn ra trọng tài ICC, nhưng bị đơn lại phát đơn kiện nguyên đơn lên toà án tối cao BomBay yêu cầu toà án ra quyết định tuyên bố nguyên đơn đưa tranh chấp ra giải quyết tại tòa án trọng tài là vượt quá phạm vi điều khoản trọng tài, nhưng toà án BomBay đã từ chối yêu cầu của bị đơn vì cho rằng hai bên đã có thỏa thuận từ trước đưa tranh chấp ra trọng tài ICC giải quyết và tranh chấp này hoàn toàn thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài

Vì theo Điều 8 Quy tắc tố tụng ICC quy định: “Mọi quyết định liên quan đến thẩm quyền của các trọng tài viên sẽ do chính các trọng tài viên quyết định” Nói cách khác,

trọng tài viên có “thẩm quyền của thẩm quyền” tức là một bên không thừa nhận thẩm

quyền của ủy ban trọng tài với lý do thỏa thuận trọng tài không có hiệu lực, ủy ban trọng tài sẽ có quyền tự quyết định thẩm quyền của mình Đây được coi là nguyên tắc thẩm quyền của thẩm quyền, quyết định về thẩm quyền sẽ được ủy ban trọng tài đưa ra trong phán quyết tạm thời hoặc phán quyết cuối cùng

Tóm lại thẩm quyền của trọng tài có ý nghĩa quan trọng trong việc giải quyết vấn

đề trọng tài hay tòa án có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, nếu trọng tài không có thẩm quyền thì một trong các bên sẽ đưa tranh chấp ra tòa án giải quyết và một khi trọng tài cóthẩm quyền giải quyết mà tranh chấp lại đưa ra tòa án thì tòa án phải từ chối thụ lý Ngoài ra, việc xác định thẩm quyền trọng tài còn có ý nghĩa trong việc công nhận và thihành quyết định của trọng tài, nếu trọng tài không có thẩm quyền thì bên thi hành quyết định có thể yêu cầu tòa án huỷ quyết định trọng tài

11 50 phán quyết chọn lọc- NXB Hà Nội 2002.

2.1.2.4 Vấn đề chọn luật áp dung trong việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài trong thương mại quốc tế:

Trong tranh chấp thương mại quốc tế các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng thường mang quốc tịch khác nhau Chính vì vậy, từ sự bất đồng về ngôn ngữ giữa các chủ thể ở các quốc gia đã kéo theo hệ thống luật pháp ở các nước cũng khác nhau Nên vấn đề được đặt ra khi giải quyết tranh chấp là nên chọn luật nào trong hệ thống pháp luật của các bên để giải quyết tranh chấp Nhiều câu hỏi được đặt ra, liệu các bên có thể xác định trước vấn đề này hay không? Câu trả lời đương nhiên là rất cần thiết, các bên phải thỏa thuận luật áp dụng trong quá trình giao kết hợp đồng Bời vì, luật quy định phạm vi trách nhiệm tương ứng của các bên sẽ giúp bổ sung những chỗ khiếm khuyết trong các điều khoản hợp đồng Tầm quan trọng của việc quy định trước luật áp dụng trong hợp đồng đã được nhấn mạnh, không làm như vậy sẽ dẫn đến tình trạng không rõràng và nguy hiểm

Vấn đề luật nào sẽ được áp dụng cho hợp đồng không chỉ phát sinh khi có tranh chấp Vấn đề này cũng phát sinh khi hợp đồng đang được ký kết và đôi khi, thậm chí còn trước đó - bởi luật áp dụng sẽ xác định giá trị pháp lý của các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng Khi thực hiện hợp đồng các bên cần phải biết luật nào được áp dụng cho hợp đồng bởi các điều khoản hợp đồng không phải lúc nào cũng quy định đầy đủquyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên

Không quy định luật áp dụng cho hợp đồng sẽ không chỉ làm phức tạp thêm việc giải quyết những tranh chấp tiềm ẩn mà còn có thể dẫn tới phát sinh xung đột một cách trực tiếp Các bên có xu hướng thực hiện hợp đồng dựa trên luật quốc gia của chính bên

đó Nếu các bên sau đó không tiếp tục thực hiện hợp đồng thì tranh chấp hoàn toàn cóthể xảy ra Hiển nhiên, bất cứ bên nào không có thiện chí sẽ tận dụng sự không rõ ràng

về luật áp dụng để tự thuyết phục rằng bên đó tự do tuân thủ pháp luật phục vụ tốt nhất lợi ích của mình Bên cạnh đó ta thấy rằng mặc dù trong trường hợp luật pháp của các quốc gia quy định khá giống nhau về hình thức, nội dung hợp đồng… nhưng các vụtranh chấp không phải lúc nào cũng giống nhau Ví dụ như những nước theo hệ thống luật Anh- Mỹ vấn đề thời hạn chỉ mang tính chất thủ tục thì ở những nước theo hệ thống luật Châu âu - Lục địa thì đây là một vấn đề mang tính chất nội dung Do vậy, việc xác định luật áp dụng trong quá trình xét xử trọng tài quốc tế là vô cùng quan trọng, phức tạp

và nó được xem xét ở hai vấn đề mang tính chất pháp lý Đó là xác định pháp luật áp dụng để xét xử đối với quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên tranh chấp và xác định pháp luật để áp dụng trong quá trình tố tụng trọng tài Có thể nói đây là hai vấn đề pháp lý cơbản và quan trọng nhất trong việc các định luật trong hoạt động trọng tài quốc tế

* Xác định luật áp dụng để xét xử tranh chấp tại trọng tài thương mại quốc tế:

Luật áp dụng để xét xử tranh chấp là luật mà trọng tài dùng để xem xét việc thực hiện nghĩa vụ của các bên tranh chấp trong quá trình thực hiện hợp đồng Luật này được gọi là luật áp dụng trong hợp đồng Về mặt lý luận cũng như thực tế, luật áp dụng trong hợp đồng được hình thành trên các cơ sở pháp lý sau đây:

Thứ nhất là luật do các bên tự lựa chọn:

Về nguyên tắc là luật do các bên lựa chọn là luật được các bên thỏa thuận ghi trong hợp đồng Trong quá trình giao kết hợp đồng, ngoài những điều khoản cơ bản của hợp đồng, các bên thường thỏa thuận thêm điều khoản về luật áp dụng trong hợp đồng Theo Điều 3 Khoản 1 Công ước Rôma 1980 về luật áp dụng trong hợp đồng được ký kết ngày 19 tháng 6 năm 1980 tại Rôma – Italia, thì các bên chủ thể của hợp đồng có yếu tốnước ngoài có quyền tự lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng.12

Luật áp dụng trong hợp đồng là luật điều chỉnh đối với quyền và nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng Khi thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng, các bên thường chỉ quan tâm đến hiệu lực của nó đối với quyền và nghĩa vụ của mình trong quá trình thực hiện hợp đồng, mà ít khi để ý đến sự ảnh hưởng của luật này đối với quyền và nghĩa vụ của các bên nếu sau này xảy ra tranh chấp hợp đồng Về mặt pháp lý, điều khoản về luật áp dụng trong hợp đồng không chỉ là cơ sở pháp lý ràng buộc quyền

và nghĩa vụ của các bên chủ thể hợp đồng đối với nhau trong quá trình thực hiện hợp đồng, mà nó còn là cơ sở pháp lý để cơ quan xét xử áp dụng nhằm xác định trách nhiệm của các bên nếu sau này hợp đồng bị vi phạm Bởi vì về mặt chủ quan, khi thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng các bên đã tự nguyện ràng buộc mình bởi các quy định cụ thểcủa một hệ thống pháp luật nhất định, với mong muốn hợp đồng sẽ được thực hiện một cách tốt đẹp Như vậy, nếu tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng thìđương nhiên luật do các bên đã lựa chọn phải được cơ quan xét xử áp dụng nhằm xác định trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng Về thực tế, quan điểm này được thể hịên rõràng trong thực tiển xét xử tranh chấp hợp đồng ở các nước theo hệ thống Common Law

Nhằm làm tăng thêm trách nhiệm đối với nhau, đặc biệt là tạo điều kiện thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp nếu có xảy ra sau này, trong quá trình giao kết hợp đồng, các bên thường thỏa thuận luật áp dụng cho hợp đồng trong điều khoản trọng tài Bời vì

về mặt pháp lý thì thỏa thuận trọng tài được xem như một giao kết độc lập với hợp đồng thương mại của các bên chủ thể Do đó, trong trường hợp mặc dù hợp đồng thương mại

đã được thực hiện hoặc bị vi phạm, thậm chí bị vô hiệu thì điều khoản thỏa thuận trọng tài của hợp đồng vẫn giữ nguyên giá trị pháp lý Như vậy, việc xây dựng thỏa thuận

12 Tập bài giảng luật thương mại quốc tế- Khoa luât 2002 (trang 80)

trọng tài mà trong đó bao gồm cả việc chọn luật áp dụng sẽ là cơ sở pháp lý vững chắc

để bên bị vi phạm được bảo vệ quyền lợi trước cơ quan xét xử

Việc xây dựng thỏa thuận trọng tài được tiến hành dưới hai hình thức: Hoặc được ghi nhận trong điều khoản trọng tài của hợp đồng thương mại quốc tế, hoặc được ghi nhận trong một văn bản độc lập về trọng tài được các bên ký kết sau khi đã ký hợp đồng thương mại quốc tế Theo luật pháp của hầu hết các nước và các điều ước quốc tế về thỏa thuận trọng tài thì thỏa thuận trọng tài chỉ có giá trị pháp lý khi nó đảm bảo hai tiêu chuẩn đó là phải được các bên thỏa thuận và phải được thể hiện dưới hình thức văn bản

Thứ hai là luật có quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng:

Trong trường hợp các bên không thỏa thuận chọn luật áp dụng trong hợp đồng vànhững điều khoản trong hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận không đủ cơ sở pháp lý đểgiải quyết tranh chấp thì luật có quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng sẽ được trọng tài áp dụng để xét xử tranh chấp giữa các bên Theo Điều 4 Khoản 1 của Công ước Rôma quy định: “Nếu các bên không chọn luật áp dụng thì luật có quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng sẽ được áp dụng, luật có quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng có thể là: luật của nước các bên mang quốc tịch hoặc cư trú, luật nơi ký kết hợp đồng, luật nơi thực hiện hợp đồng, luật nơi có tài sản là đối tượng của hợp đồng …” Việc quyết định luật nào là luật

có mối quan hệ gần gũi nhất với hợp đồng để làm sơ sở xét xử tranh chấp sẽ hoàn toàn phụ thuộc vào lập luận của trọng tài viên Cơ sở của những lập luận này là dựa vào những chứng cứ của từng vụ kiện cụ thể, trên nguyên tắc tôn trọng nguyện vọng của các bên và bảo vệ được các nguyên tắc của thương mại quốc tế Trong đó quyền lợi của các bên, các điều khoản hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận phải được bảo vệ, nguyên tắc trung thực trong thương mại, nguyên tắc tôn trọng giá trị đạo đức … phải được tôn trọng

* Xác định luật áp dụng trong tố tụng trọng tài thương mại quốc tế:

Việc xác định luật áp dụng cho tố tụng trọng tài thương mại quốc tế bị chi phối bởi nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên và nguyên tắc nơi trọng tài tiến hành xét xử

Thứ nhất: Tôn trọng nguyên tắc tự do thỏa thuận của các bên Nếu khi giải quyết

tranh chấp thương mại quốc tế tại tòa án buộc phải tiến hành mọi thủ tục tố tụng theo quy định của pháp luật nước mình về tố tụng, thì trong việc giải quyết tranh chấp tại trọng tài khác với tòa án, trong nhiều truờng hợp, trong tài không nhất thiết phải tuân thủtheo các quy định về thủ tục tố tụng về trọng tài của các nước mà trọng tài tiến hành xét

xử Bời vì nguyên tắc trọng tài của các bên chủ thể trong hợp đồng thương mại quốc tếkhông những chi phối việc chọn luật để điều chỉnh nghĩa vụ của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng mà nó còn chi phối cả việc thành lập hoặc chọn trọng tài, trong đóbao gồm cả việc đưa các nguyên tắc xét xử hoặc chọn luật tố tụng cho quá trình xét xửcủa trọng tài

Trên thực tế, khi thỏa thuận về trọng tài để xét xử tranh chấp, các bên có thể chỉđịnh một hội đồng trọng tài thường trực (Trọng tài quy chế) hoặc cũng có thể thỏa thuận thành lập nên một trọng tài Ad-Hoc (Trọng tài vụ việc) Trong mỗi trường hợp chọn hình thức trọng tài thì việc chọn luật áp dụng cho tố tụng trọng tài cũng khác nhau:

Trong truờng hợp các bên thỏa thuận chọn một tổ chức trọng tài thường trực cụthể để xét xử tranh chấp của mình thì đồng nghĩa với việc các bên thỏa thuận chọn luật tốtụng để áp dụng cho trọng tài đó Bởi vì khi một trọng tài thường trực được các bên thỏa thuận lựa chọn thì cơ quan trọng tài này sẽ áp dụng thủ tục tố tụng của mình để tiến hành xét xử

Trong truờng hợp các bên thỏa thuận thành lập một trọng tài Ad- Hoc thì việc xác định luật áp dụng cho tố tụng trọng tài sẽ do các bên tự quyết định Các bên có thể thỏa thuận xây dựng nên các nguyên tắc một cách độc lập và cũng có thể chọn các quy định

về tố tụng của một tổ chức trọng tài thường trực nào đó để áp dụng cho trọng tài mà các bên đã lập ra Trong trường hợp các bên lựa chọn các quy định của một tổ chức trọng tài thường trực nào đó thì các quy định này có thể được các bên thỏa thuận giữ nguyên hoặc được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp trước khi áp dụng

Nếu so sánh việc chọn luật tố tụng trong trọng tài thường trực với việc chọn luật

tố tụng trọng tài Ad- Hoc thì việc chọn luật tố tụng trọng tài Ad- Hoc có những ưu điểm

và hạn chế nhất định Như đã đề cập ở trên việc lựa chọn luật tố tụng cho trọng tài thường trực hoàn toàn phụ thuộc vào việc chọn trọng tài, theo đó một khi các bên thỏa thuận chọn trọng tài thường trực thì đương nhiên phải chấp nhận những quy định về tố

tụng của trọng tài thường trực này Như vậy nguyên tắc “ tự do lựa chọn” của các bên

trên thực tế bị hạn chế Ngược lại, đối với việc chọn trọng tài Ad- Hoc, các bên được đảm bảo quyền tự do lực chọn và không bị lệ thuộc trong việc chọn luật áp dụng cho hoạt động trọng tài Tuy nhiên, nếu các bên không thiện chí, hoặc không có tinh thần hợp đồng thì hoạt động của trọng tài Ad- Hoc kém hiệu quả hơn so với trọng tài thường trực Bởi vì trên thực tế, cơ chế giám sát thực hiện hoạt động tố tụng của trọng tài Ad- Hoc không chặt chẽ bằng trọng tài thường trực

Thứ hai: Áp dụng nguyên tắc nơi trọng tài xét xử Một trong những vấn đề quan trọng liên quan đến việc lựa chọn luật tố tụng cho trọng tài là việc xác định “nơi tọa lạc của trọng tài” trong quá trình xét xử tranh chấp Về mặt lý luận thì luật tố tụng trong

trọng tài không chỉ phụ thuộc vào sự lựa chọn hình thức trọng tài như đã đề cập ở trên

mà nó còn phụ thuộc vào học thuyết nơi tọa lạc của trọng tài Theo thuyết này thì luật của nơi mà trọng tài xét xử tranh chấp sẽ chi phối hoạt động tố tụng của trọng tài Nói cách khác theo học thuyết nơi tọa lạc thì trọng tài tiến hành xét xử ở đâu thì sẽ áp dụng luật tố tụng trọng tài ở nơi đó Thuyết này được áp dụng để xác định luật tố tụng cho trọng tài trong trường hợp nếu các bên không thỏa thuận chọn luật tố tụng Do đó, như

đã trình bày ở trên, việc áp dụng thuyết này để xác định luật áp dụng cho tố tụng trọng tài quốc tế thường xảy ra trong trường hợp các bên thành lập trọng tài Ad- Hoc Thuyết

“nơi toạ lạc của trọng tài” không những được áp dụng trên thực tế mà nội dung của thuyết này còn được ghi nhận trong nhiều văn bản pháp lý quốc tế quan trọng như Công ước New York 1958 về việc công nhận và thi hành các phán quyết trọng tài nước ngoài, Bản quy tắc trọng tài UNCITRAL…

Như vậy việc chọn luật tố tụng trọng tài trước tiên phải tuân thủ theo nguyên tắc tôn trọng sự thỏa thuận của các bên chủ thể Nếu các bên không thỏa thuận thì học thuyết

“Nơi tọa lạc của trọng tài” sẽ được áp dụng để xác định luật điều chỉnh tố tụng trọng tài quốc tế

Như vậy trên thực tế ta thấy rằng đôi bên mặc dù đã có ý thức được về tầm quan trọng của vấn đề chọn luật áp dụng cho hợp đồng, nhưng vẫn có những thỏa thuận tai hại

hại về luật áp dụng Ví dụ, hai bên thỏa thuận “mọi tranh chấp liên quan tới hợp đồng này được giải quyết bởi các trọng tài viên do phòng thương mại quốc tế Gionevo chỉ định, theo thủ tục tố tụng trọng tài của Bộ luật dân sự Pháp và Bộ luật dân sự của Vênêzula, đồng thời quan tâm thích đáng tới luật nơi xét xử trọng tài”13

Điều khoản trọng tài vụ việc này ngụ ý rằng các bên là người Pháp và người Vênêzula cho thấy nguyện vọng của các bên là áp dụng luật của quốc gia mình vào giải quyết tranh chấp với sự tham khảo luật của nước thứ ba đó là nơi xét xử trọng tài Chừng nào những luật đó tương đồng với nhau chắc chắn sẽ không phát sinh vấn đề gì Thực tếkhông phải như vậy, phán quyết trọng tài cho vụ tranh chấp đó có thể bị công kích với lý

do là thủ tục áp dụng không phù hợp với thỏa thuận của các bên (ICC ở đây chỉ giữ vai trò như “cơ quan có thẩm quyền chỉ định” vì vậy làm mất giá trị của phán quyết trọng tài

đã công bố)

Trong thương mại quốc tế việc các chủ thể tranh chấp nhau là điều khá phổ biến, trường hợp tranh chấp trong 3 hợp đồng mua bán hàng hóa thì vấn đề chọn luật áp dụng cũng được quan tâm Đó là việc bị đơn (người mua) đã ký kết 3 hợp đồng với nguyên đơn (người bán) để mua cùng một loại sản phẩm theo những quy định về phẩm chất trong hợp đồng Tuy nhiên, ở lô hàng thứ 1 và thứ 3 thì giao hàng đạt tiêu chuẩn chất lượng, nhưng lô hàng thứ 2 thì không đạt quy cách chất lượng như hai lô hàng thứ và thứ

ba Với nhiều tranh chấp về phẩm chất lô hàng, bị đơn đã từ chối thanh toán 10% giá trịcòn lại của hợp đồng, nguyên đơn (người bán) không đồng ý và khởi kiện ra trọng tài giải quyết 14

Vấn đề đặt ra là hợp đồng được ký kết giữa các bên không có điều khoản về luật

áp dụng Tuy nhiên trong trường hợp này trọng tài sẽ áp dụng hệ thống luật thực chất được các định theo quy phạm xung đột mà họ cho là phù hợp để giải quyết tranh chấp 15

Dựa vào tập quán thương mại quốc tế Incorterms thì hợp đồng được ký kết với điều kiện FOB nên rủi ro được chuyển cho người mua trên lãnh thổ của người bán Do

đó, luật nước người bán được coi là có mối quan hệ chặt chẽ nhất với hợp đồng; đồng thời, giữa hai quốc gia có phê chuẩn công ước Hegue về luật áp dụng cho mua bán hàng hóa quốc tế, theo đó Điều 3 Công ước quy định luật áp dụng để giải quyết tranh chấp làluật của nước nơi người bán có trụ sở

Căn cứ vào những phân tích trên, ủy ban trọng tài xét thấy luật của nước nguyên đơn là luật thích hợp nhất để điều chỉnh hợp đồng giữa các bên Ngoài ra, Điều 3 Công ước cũng quy định thêm: “Trong mọi trường hợp, ủy ban trọng tài phải xem xét tới các quy định trong hợp đồng và những tập quán thương mại có liên quan” Như vậy, ta thấy rằng theo luật của nước nguyên đơn thì tập quán thương mại quốc tế cũng được áp dụng

Từ ví dụ điển hình trên ta thấy được tầm quan trọng của quy định trước luật áp dụng cho hợp đồng không thể bị xem nhẹ Có thể nguy hiểm khi luật áp dụng không được quy định trong hợp đồng, điều này không chỉ làm phức tạp thêm cho việc giải quyết tranh chấp mà đôi khi có thể dẫn tới một tranh chấp mới về luật áp dụng Ngay khi xảy ra tình huống bất kì nào mà không được quy định trong điều khoản hợp đồng, hoặc nếu các điều khoản hợp đồng cần được giải thích, những thiếu sót trong hợp đồng sẽ phải được bổsung nhằm xác định phạm vi nghĩa vụ của các bên trên cơ sở luật áp dụng Khi tranh chấp được đưa ra ủy ban trọng tài, các bên trước tiên sẽ phải thuyết phục ủy ban trọng tài

về luật mà họ coi là luật áp dụng, trước khi họ có thể bắt đầu tranh luận vụ việc Rõ ràng không quy định luật áp dụng trong hợp đồng sẽ dẫn tới sự trì hoãn và làm tăng chi phí Đôi khi các bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng sẽ quy định rằng tranh chấp

được giải quyết bằng “nguyên tắc chung của luật” điều khoản đó là nguy hiểm vì nó để

lại rất nhiều vấn đề không rõ ràng Cho nên trong tranh chấp thương mại quốc tế về xác định luật áp dụng không cần biết các bên có thỏa thuận luật áp dụng hay chưa, ủy ban trọng tài cũng sẽ luôn áp dụng tập quán thương mại quốc tế, đó là điều cần thiết

2.1.2.5 Thi hành quyết định của trọng tài thương mại quốc tế:

Thông thường các bên tranh chấp thỏa thuận ngay trong điều khoản trọng tài hoặc thỏa thuận trọng tài rằng: Quyết định của trọng tài là chung thẩm có giá trị bắt buộc thi hành đối với các bên Quy tắc tố tụng trọng tài của hầu hết các trung tâm trọng tài trong nước và quốc tế đều quy định vấn đề này như một quy tắc tố tụng Về nguyên tắc, quyết định của trọng tài được tuyên ở nước nào thì chỉ có hiệu lực thi hành trên lãnh thổ của

15 Điều 3- Quy tắc trọng tài của phòng thương mại quốc tế ICC

nước đó, tự chúng không thể có giá trị pháp lý và hiệu lực thi hành trên lãnh thổ của nước khác Muốn cho quyết định của trọng tài có giá trị pháp lý và hiệu lực thi hành trên lãnh thổ của nước khác thì theo pháp luật và tập quán quốc tế, nó phải được pháp luật và

cơ quan tư pháp có thẩm quyền của nước đó công nhận và quyết định chi thi hành Do đó,

đã hình thành chế định công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài Công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài là việc công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài đã được đưa ra trên lãnh thổ của nước khác so với nước công nhận vàthi hành phán quyết đó

Cơ sở pháp lý về công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài được ghi nhận trong pháp luật mỗi nước và trong các điều ước quốc tế song phương, đa phương

Ở Việt Nam, trước đây pháp luật trong nước không có quy định cụ thể về vấn đềcông nhận và thi hành phán quyết, quyết định của trọng tài nước ngoài Nhưng trong những năm gần đây, tình hình hoạt động thương mại kinh doanh, đầu tư quốc tế diễn ra mạnh mẽ nên việc ghi nhận chế định công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài đã trở nên rất cần thiết Trên cơ sở đó, năm 1995 nước ta đã chính thức gia nhập công ước New York và đã ban hành pháp lệnh công nhận và thi hành tại Việt Nam các quyết định của trọng tài nước ngoài

Thực tế cho thấy việc thi hành quyết định của trọng tài vẫn còn hạn chế và chưa

có hiệu lực chung thẩm bắt buộc các bên phải thi hành tại một số quốc gia Có những quyết định của trọng tài được công nhận nhưng không được thi hành, nếu giữa các quốc gia không có mối quan hệ về mặt pháp lý cũng như không có sự tương đồng về luật pháp Trên nguyên tắc quyết định của trọng tài có hiệu lực thi hành trên lãnh thổ của quốc gia khác nếu luật quốc gia của họ có quy định điều đó Hoặc các nước đã ký kết với nhau các điều ước quốc tế song phương hoặc đa phương, đặt biệt là các quy phạm xung đột Theo đó các quy phạm xung đột không trực tiếp giải quyết cụ thể quyền và nghĩa vụ của các bên mà nó dẫn chiếu đến một hệ thống pháp luật của một nước nào đó nhằm giải quyết vấn đề quyền và nghĩa vụ giữa các bên Ngoài ra, việc tòa án của một quốc gia công nhận và cho thi hành quyết định của trọng tài ở một nước khác cũng như dựa trên nguyên tắc “có đi, có lại” giữa các quốc gia Do vậy nếu giữa các quốc gia không ký kết điều ước quốc tế hoặc trong các quy phạm xung đột không dẫn chiếu chọn luật áp dụng thì quyết định của trọng tài cũng không được thi hành Điều đó đưa đến việc lựa chọn hình thức trọng tài để giải quyết tranh chấp suy cho cùng lại không có ý nghĩa gì cả, vì

nó không đem lại hiệu quả như các bên mong muốn Do vậy vấn đề công nhận và thi hành quyết định của trọng tài là một vấn đề đặc biệt quan trọng để giúp cho cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ngày các được các bên tin tưởng, lựa chọn và hiệu lực ra phán quyết của trọng tài viên ngày càng cao, có như vậy thì phương thức trọng tài mới

thật sự là cơ chế giải quyết tranh chấp trong kinh doanh tốt nhất để các thương gia lựa chọn áp dụng.

2.2 Vấn đề công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài thương mại quốc tế:

2.2.1 Sự cần thiết của việc công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài thương mại quốc tế:

Công nhận và thi hành quyết định của trọng tài thương mại là giai đoạn cuối cùng của quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại Bởi vậy, nếu công đoạn này không được thực hiện hoặc thực hiện không phù hợp thì nó sẽ làm cho việc xét xử tranh chấp của trọng tài trở nên vô nghĩa nếu bên phải thi hành quyết định đó không tự nguyện thi hành Và nếu để điều đó xảy ra thì khả năng các trường hợp tự nguyện thi hành quyết định của trọng tài cũng ngày càng hạn chế hơn, bởi đằng sau sự tự nguyện

ấy, ngoài ý thức chấp hành, tôn trọng quyết định trọng tài, bao giờ cũng có mối e ngại về việc nếu không tự nguyện thi hành thì sẽ bị cưỡng chế Nói cách khác việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài được tiến hành một cách phù hợp thì nó sẽ góp phần không chỉ làm cho hoạt động tố tụng của trọng tài trong các giai đoạn trước đó có ý nghĩa thiết thực, mà còn làm cho các quyết định khác của trọng tài trong tương lai được công nhận và cho thi hành nhiều hơn Và, nếu hoạt động của trọng tài đạt hiệu quả mong đợi thì rõ ràng những mặt lợi của trọng tài so với Toà án sẽ được phát huy

Việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài thương mại có ý nghĩa rất quan trọng đối với quyết định của trọng tài thương mại Việt Nam và quyết định của trọng tài thương mại nước ngoài

2.2.1.1 Công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài nước ngoài ở các quốc gia:

Xuất phát từ nguyên tắc chủ quyền quốc gia trong luật quốc tế, quyết định của trọng tài một nước chỉ có hiệu lực trong phạm vi lãnh thổ nước đó (ví dụ: quyết định của Trung tâm trọng tài Singapo có hiệu lực thi hành tại lãnh thổ Singapo) Tuy nhiên, trong quan hệ quốc tế, các tranh chấp phát sinh trong quan hệ giữa các các nhân và pháp nhân của các nước được trọng tài giải quyết đặt ra nhiều trường hợp phải công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài quốc gia này tại lãnh thổ quốc gia khác Vấn đề công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài chỉ đặt ra khi các quyết định được tuyên ngoài lãnh thổ quốc gia cần công nhận và thi hành (có trường hợp tại lãnh thổ quốc gia đó nhưng chỉ với quyết định của trọng tài không coi là trọng tài trong nước) Thông thường cơ quan có thẩm quyền thực hiện công việc này là các tòa án và các cơ quan thuộc về hệ thống tư pháp Sau khi tòa án ra quyết định công nhận quyết định của trọng tài nước ngoài thì quyết định đó được thực hiện ở giai đoạn thi hành án giống như việc

thực thi các quyết định của tòa án quốc gia đó Về nguyên tắc, việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài được tiến hành trên cơ sở các quy định tố tụng dân sự của quốc gia nơi quyết định cần được công nhận và thi hành Ví dụ: Một pháp nhân Việt Nam và pháp nhân Singapore tranh chấp về hợp đồng đầu tư nước ngoài vàthỏa thuận đưa tranh chấp ra Trung tâm trọng tài quốc tế Singapore; pháp nhân Singapore thắng kiện yêu cầu các cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam công nhận vàcho thi hành quyết định của trọng tài Singapore Như vậy, đặt ra một số vấn đề đối với

cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam liên quan đến việc công nhận và cách thức cho thi hành quyết định đó

Việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài là cần thiết, bởi vìviệc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nói chung và của trọng tài nước ngoài nói riêng là một trong các giai đoạn của quá trình giải quyết tranh chấp kinh tế Nếu thực hiện chính sách không công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài thì có nguy cơ lợi ích chính đáng của các bên không được bảo vệ, những hành vi không tuân thủ hợp đồng hoặc vi phạm pháp luật không làm phát sinh hậu quả bất lợi cho các chủ thể các hành vi đó Sự bất an toàn pháp lý này sẽ kìm hãm các quan hệ mang tính chất dân sự - những quan hệ được xem xét theo trình tự trọng tài

Việc công nhận thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài được tiến hành không chỉ trên cơ sở điều ước quốc tế, mà còn trên cơ sở pháp luật quốc gia (theo nguyên tắc có đi có lại hoặc là không trên cơ sở nguyên tắc ấy) Việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài là thẩm quyền của mỗi quốc gia Không một quốc gia nào hoặc một tổ chức quốc tế bất kỳ nào có quyền bắt buộc một quốc gia nào

đó phải thực hiện sự công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài Do vậy, việc một quốc gia ký kết điều ước quốc tế hoặc ban hành văn bản pháp luật về việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài đều xuất phát từ lợi ích của chính quốc gia đó

Việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài, trước hết, góp phần thúc đẩy quan hệ hợp tác bình đẳng tự nguyện giữa các các nhân và pháp nhân của các quốc gia Các quan hệ mang tính chất dân sự không có yếu tố nước ngoài làm phát sinh các tranh chấp thường được giải quyết bởi các trọng tài của các quốc gia đó (ít cótrường hợp được giải quyết bởi trọng tài nước ngoài) Và việc công nhận và thi hành quyết định trọng tài cũng chỉ thường đặt ra tại các cơ quan có thẩm quyền của các quốc gia đó mà thôi

Trong khi đó, quan hệ mạng tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài làm phát sinh các tranh chấp thường được giải quyết bởi các trọng tài của các quốc gia khác nhau (thậm chí có trường hợp bởi các trọng tài được thi hành trên cơ sở điều ước quốc tế) Khi

đó, các quyết định được tuyên bởi các trọng tài thường cần phải được công nhận và thi

hành tại nước ngoài Nói cách khác, ở các quốc gia, việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài thường xuyên đặt ra Nếu vấn đề đó không được giải quyết một cách hợp lý thì các trọng tài như vậy sẽ không phát huy được tác dụng, hậu quả tiếp theo là các quan hệ của các bên sẽ không phát triển được một cách bình thường.

Trong đời sống quốc tế hiện nay, khi các quốc gia đều cho phép giải quyết các tranh chấp bằng trọng tài, việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài

có ý nghĩa to lớn trên ba phương diện: chính trị, kinh tế và pháp luật

Về phương diện chính trị: Việc thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài sẽ

góp phần thúc đẩy quan hệ hữu nghị giữa các quốc gia và các dân tộc Quan hệ hợp tác giữa các quốc gia phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau, trong đó có vấn đề đảm bảo việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài được tuyên tại lãnh thổ quốc gia này

ở quốc gia khác Nếu một quốc gia nào đó từ chối trong mọi trường hợp việc công nhận

và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài, thì lợi ích của cá nhân đó có thể không được bảo vệ trong truờng hợp họ là bên được thi hành ở các quốc gia khác quyết định của trọng tài nước mình (vì các nước đó áp dụng nguyên tắc có đi có lại) Và điều đó sẽảnh hưởng không nhỏ tới sự ban giao giữa các quốc gia thực hiện chính sách đó với quốc gia nước ngoài trên

Về phương diện kinh tế: Việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước

ngoài là một trong các điều kiện rất quan trọng để thúc đẩy sự hợp tác kinh tế Bởi vì, vềnguyên tắc, các quốc gia phải tạo các điều kiện thuận lợi sau:

- Tạo điều kiện cho các thành phần kinh tế cạnh tranh lành mạnh;

- Có môi trường pháp lý thuận lợi đảm bảo cho cuộc cạnh tranh đó;

- Có một cơ chế giải quyết tranh chấp thuận lợi;

- Có biện pháp đảm bảo cho các quyết định của tòa án hoặc trọng tài được công nhận và thực thi một cách có hiệu quả (kể cả trong nước và nước ngoài)

Về phương diện pháp luật: Việc công nhận và thi hành quyết định của trọng tài

nước ngoài góp phần khắc phục các khiếm khuyết của pháp luật điều chỉnh các quan hệmang tính chất dân sự có yếu tố nước ngoài thuộc đối tượng được xem xét bằng con đường trọng tài Pháp luật nhiều quốc gia thường quy định cho phép các bên lựa chọn trọng tài để giải quyết các tranh chấp kinh tế, thương mại, trong đó có trọng tài nước ngoài.16

16 Nguyễn Trung Tín- Công nhận và thi hành các quyết định của trọng tài thương mại tại Việt Nam- NXB Tư pháp

Hà Nội 2002.