Tỡnh huống:
i. Cụng ty G&B là cụng ty 100% vốn nước ngoài thành lập tại Việt Nam, là khỏch hàng của Techcombank đó đề nghị Techcombank phỏt hành bảo lónh thực hiện hợp đồng nhập khẩu với Cụng ty Johnson thành lập và hoạt động ở Singapore. Liệu Techcombank cú đủ cơ sở phỏp lý để phỏt hành bảo lónh cho Cụng ty G&B?
ii. Cụng ty A&B là cụng ty được thành lập và hoạt động ở nước ngoài, theo yờu cầu của Cụng ty Thành Hưng (được thành lập và hoạt động tại Việt Nam) là đối tỏc trong Hợp đồng xuất khẩu của Cụng ty A&B, Cụng ty A&B phải được một ngõn hàng uy tớn của Việt Nam bảo lónh. Qua giới thiệu, Cụng ty A&B đó đề nghị Techcombank phỏt hành bảo lónh thanh toỏn với người thụ hưởng là Cụng ty Thành Hưng. Liệu Techcombank cú đủ cơ sở phỏp lý để phỏt hành bảo lónh cho Cụng tyA&B?
iii. Cụng ty David & Partner được thành lập và hoạt động ở Singapore, chuyờn cung cấp cỏc dịch vụ tư vấn cho cỏc dự ỏn phỏt triển cú nguồn tài trợ từ Ngõn hàng thế giới. Cụng ty đang triển khai một số dự ỏn tại Việt Nam và Singapore. Cụng ty đó đề nghị Techcombank phỏt hành bảo lónh tiền tạm ứng để thực hiện cỏc hợp đồng tư vấn tại Việt Nam và Singapore. Liệu Techcombank cú đủ cơ sở phỏp lý để phỏt hành bảo lónh cho Cụng ty David & Partner?
Quy định:
Điều 4 Quyết định 26 quy định "Khỏch hàng được tổ chức tớn dụng bảo lónh là cỏc tổ chức và cỏ nhõn trong nước và nước ngoài" [14]. Trong khi đú, Bờn nhận bảo lónh theo Khoản 6 Điều 2 Quyết định 26 là "cỏc tổ chức, cỏ nhõn trong và ngoài nước cú quyền thụ hưởng bảo lónh của tổ chức tớn dụng" [14].
Phõn tớch:
Như vậy theo quy định trờn thỡ tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài đều cú thể tham gia trong quan hệ bảo lónh với cỏc TCTD được thành lập và hoạt động tại Việt Nam với tư cỏch là Bờn được bảo lónh hay Bờn nhận bảo lónh.
Tuy nhiờn, do quy định hiện nay khỏ chung chung, dẫn đến khú ỏp dụng cho cỏc TCTD cũng như xuất hiện nhiều cỏch hiểu và vận dụng khỏc nhau giữa cỏc TCTD.
Trong tỡnh huống (i), Bờn được bảo lónh là doanh nghiệp Việt Nam, trong khi Bờn nhận bảo lónh là tổ chức nước ngoài. Xột theo quy định trờn thỡ
Techcombank hoàn toàn cú cơ sở để phỏt hành bảo lónh cho Cụng ty G&B và thực hiện theo đỳng cỏc quy trỡnh phỏt hành bảo lónh thụng thường của Techcombank.
Trong tỡnh huống (ii), ngược lại với tỡnh huống (i), Bờn được bảo lónh lại là tổ chức nước ngoài, trong khi Bờn thụ hưởng là doanh nghiệp Việt Nam. Xột theo quy định trờn thỡ Techcombank cũng hoàn toàn cú cơ sở phỏp lý để phỏt hành bảo lónh cho Cụng ty A&B. Tuy nhiờn, Quyết định 26 lại dẫn chiếu đến quy định về ngoại hối, theo đú "trường hợp khỏch hàng là tổ chức hoặc
cỏ nhõn nước ngoài thỡ ngoài cỏc điều kiện nờu trờn phải tuõn thủ cỏc quy định về quản lý ngoại hối của Việt Nam" [14]. Mặc dự vậy, hiện nay cỏc văn
bản về quản lý ngoại hối như Phỏp lệnh ngoại hối, Nghị định số 160/2006/ND-CP hướng dẫn thi hành Phỏp lệnh ngoại hối… lại khụng đề cập rừ quản lý ngoại hối trong hoạt động cấp bảo lónh của cỏc TCTD. Do đú, đối với đối tượng khỏch hàng này, chớnh sỏch của Techcombank là thẩm định và kiểm soỏt chặt chẽ do độ rủi ro và khả năng kiểm soỏt khỏch hàng khú khăn hơn so với khỏch hàng trong nước, đồng thời bắt buộc phải ký quỹ 100% hoặc cú đầy đủ TSBĐ theo quy định về TSBĐ của Techcombank.
Đối với tỡnh huống (iii), đối với quan hợp đồng tư vấn tại Việt Nam cú thể ỏp dụng theo phõn tớch tại tỡnh huống (ii). Tuy nhiờn, đối với cỏc quan hệ dịch vụ tư vấn tại Singapore, cả Bờn được bảo lónh và Bờn thụ hưởng bảo lónh đều là tổ chức nước ngoài, quan hệ bảo lónh diễn ra ở nước ngoài, liệu Techcombank cú thể phỏt hành bảo lónh trong trường hợp này? Xột dưới gúc độ rủi ro, việc phỏt hành bảo lónh này sẽ tiềm ẩn nhiều rủi ro khỏch hàng và rủi ro đối tỏc do cỏc tổ chức đều ở nước ngoài, việc thẩm định, đỏnh giỏ và kiểm soỏt khỏch hàng sẽ khụng dễ dàng. Tuy nhiờn, nếu bỏ qua khớa cạnh rủi ro, xột dưới gúc độ phỏp lý, mặc dự quy định đều cho phộp Bờn được bảo lónh, Bờn nhận bảo lónh là tổ chức, cỏ nhõn nước ngoài, nhưng xuất hiện cả hai đối tượng này trong một quan hệ, đồng thời nghĩa vụ được bảo lónh cũng diễn ra ở nước ngoài thỡ cơ sở phỏp lý để thực hiện chưa rừ ràng. Điều này đó
khiến Techcombank, cũng như cỏc TCTD hiện nay rất lỳng tỳng trong quỏ trỡnh ỏp dụng quy định của phỏp luật.
Theo Giấy phộp xỏc nhận hoạt động ngoại hối số 3176/NHNN-CNH ngày 05/5/2009 cấp cho Techcombank, trong đú cú nờu:
Về phạm vi cung ứng dịch vụ tham gia cỏc thị trường tiền tệ, thị trường phỏi sinh ở nước ngoài, cung cấp cỏc dịch vụ quản lý tài sản tài chớnh của khỏch hàng ở nước ngoài, cung cấp cỏc dịch vụ ngõn hàng đầu tư (tư vấn tài chớnh, mua bỏn, sỏp nhập, bảo lónh, đồng tài trợ…) trờn thị trường quốc tế, Ngõn hàng Nhà nước sẽ hướng dẫn và xem xột đối với từng trường hợp cụ thể [16].
Tuy nhiờn, để hiểu thế nào là bảo lónh trờn thị trường quốc tế thỡ Giấy phộp này cũng chưa nờu rừ.