Về đối tượng ỏp dụng
Cú thể núi Quyết định 26 đó thể hiện tập trung húa được cỏc quy định cần thiết liờn quan đến hoạt động bảo lónh của cỏc TCTD, định hướng cho cỏc TCTD hoạt động bảo lónh một cỏch thống nhất. Tuy nhiờn, một trong những điều khoản cơ bản trong cỏc văn bản quy phạm phỏp luật đú là Đối tượng ỏp dụng lại khụng được quy định tại Quyết định 26.
Do đú, nờn chăng để đảm bảo đỳng quy chuẩn của cỏc văn bản quy phạm phỏp luật, nờn bổ sung Đối tượng ỏp dụng của Quy chế bảo lónh ngõn hàng theo hướng phự hợp với Luật cỏc TCTD 2010 thay thế Điều 3 và Điều 4 của Quyết định 26, theo đú:
Đối tượng ỏp dụng của Quy chế bảo lónh ngõn hàng là:
i. Cỏc TCTD thực hiện bảo lónh sau khi được NHNN chấp thuận bao gồm:
- NHTM;
- Cụng ty tài chớnh;
- Chi nhỏnh ngõn hàng nước ngoài;
- Ngõn hàng chớnh sỏch;
- Cụng ty cho thuờ tài chớnh.
ii. Khỏch hàng được TCTD bảo lónh, khỏch hàng đề nghị bảo lónh và bờn nhận bảo lónh là tổ chức và cỏ nhõn trong nước và nước ngoài.
Về hỡnh thức của cam kết bảo lónh
Bảo lónh ngõn hàng cú lịch sử phỏt triển từ khỏi niệm bảo lónh núi chung của phỏp luật dõn sự. Cựng với sự phỏt triển của nghiệp vụ ngõn hàng, đặc biệt, để trỏnh bị liờn đới vào cỏc vụ kiện, tranh chấp giữa Bờn cú quyền và Bờn cú nghĩa vụ được bảo lónh thỡ cỏc Ngõn hàng ngày càng sỏng tạo ra nghiệp vụ bảo lónh mang tớnh độc lập hơn, khụng phụ thuộc vào giao dịch
được bảo đảm mà chỉ cần xuất trỡnh chứng thư bảo lónh đỳng. Hỡnh thức bảo lónh này khỏ tương đồng với Thư tớn dụng dự phũng - một loại hỡnh được sử dụng nhiều ở Mỹ nhằm thay thế cho Bảo lónh.
Như vậy, ở một gúc độ nào đú cú thể coi Thư tớn dụng dự phũng như một loại cam kết bảo lónh. Tuy vậy, hiện nay cỏc Ngõn hàng Việt Nam vẫn phỏt hành Thư tớn dụng dự phũng với quy tắc ỏp dụng như một loại hỡnh Thư tớn dụng thương mại thụng thường theo thụng lệ quốc tế, mà khụng ỏp dụng cỏc quy định của nghiệp vụ bảo lónh do chưa cú cơ sở phỏp lý rừ ràng.
Do vậy, nờn chăng quy định Thư tớn dụng dự phũng cũng là một cam kết bảo lónh và chịu sự điều chỉnh theo cỏc quy tắc của bảo lónh bờn cạnh Thư bảo lónh và Hợp đồng bảo lónh. Theo đú, cú thể xem Thư tớn dụng dự phũng là cam kết của bờn bảo lónh về việc bảo đảm thanh toỏn một số tiền xỏc định khi xuất trỡnh yờu cầu thanh toỏn kốm theo cỏc chứng từ được nờu trong thư tớn dụng dự phũng trong một thời gian xỏc định.
Về những trường hợp khụng được bảo lónh
Như đề cập tại phần trờn, cỏc đối tượng khụng được bảo lónh quy định tại Quyết định 26 nờn được sửa đổi phự hợp với Điều 126 Luật cỏc TCTD 2010. Tuy nhiờn, bờn cạnh những đối tượng khụng được cấp tớn dụng theo Khoản 1 Điều 126 thỡ nờn bổ sung thờm một số trường hợp mà theo Luật cỏc TCTD 2010, cỏc TCTD khụng được tiếp tục cấp tớn dụng. Cụ thể như:
- Khụng được cấp bảo lónh nếu khoản bảo lónh sẽ làm vượt giới hạn quy định về hạn chế cấp tớn dụng và giới hạn cấp tớn dụng;
- Khỏch hàng đang vi phạm quy định về giới hạn cấp tớn dụng và hạn chế cấp tớn dụng.
Về điều kiện bảo lónh
Điều 8 Quyết định 26 đưa ra ba nhúm điều kiện để TCTD xem xột và quyết định bảo lónh cho khỏch hàng, bao gồm:
- Điều kiện về năng lực phỏp lý: Khỏch hàng phải cú đầy đủ năng lực phỏp luật dõn sự, năng lực hành vi dõn sự theo quy định của phỏp luật;
- Điều kiện về năng lực tài chớnh: Khỏch hàng phải cú khả năng tài chớnh để thực hiện nghĩa vụ được TCTD bảo lónh trong thời hạn cam kết;
- Điều kiện về giao dịch: Mục đớch đề nghị TCTD bảo lónh là hợp phỏp. Mặc dự quy định trờn đó đảm bảo những yếu tố cơ bản để ngõn hàng xem xột cấp bảo lónh, tuy nhiờn, theo chỳng tụi nờn chớnh xỏc cỏc điều kiện này và bổ sung thờm một số điều kiện khỏc, chẳng hạn như:
Đối với điều kiện về giao dịch: Bờn cạnh yờu cầu mục đớch đề nghị bảo lónh phải hợp phỏp, nờn bổ sung thờm điều kiện nghĩa vụ được TCTD bảo lónh là hợp phỏp, khả thi và hiệu quả.
Đối với điều kiện về năng lực tài chớnh; bờn cạnh khả năng tài chớnh để thực hiện nghĩa vụ được bảo lónh thỡ đũi hỏi phải đủ khả năng tài chớnh để thực hiện nghĩa vụ đối với cỏc chi phớ khỏc phỏt sinh hoặc đối với cỏc khoản nợ gốc, lói trong trường hợp nhận nợ đối với khoản trả thay bảo lónh của TCTD. Ngoài ra, phải cú khả năng tài chớnh để thực hiện cỏc biện phỏp bảo đảm (nếu cú) cho nghĩa vụ được bảo lónh.
Khỏch hàng phải khụng thuộc đối tượng TCTD khụng được cấp bảo lónh theo quy định của phỏp luật.
Khỏch hàng phải đỏp ứng đủ cỏc quy định của phỏp luật hiện hành đối với những trường hợp khỏch hàng thuộc đối tượng hạn chế cấp bảo lónh.
Về ngụn ngữ bảo lónh
Điều 21 Quyết định 26 về sử dụng ngụn ngữ quy định "Cỏc văn bản liờn quan đến giao dịch bảo lónh được lập bằng tiếng Việt. Trong trường hợp cú bờn nước ngoài tham gia, cỏc bờn cú thể thỏa thuận sử dụng một thứ tiếng nước ngoài thụng dụng trong cỏc văn bản liờn quan đến giao dịch bảo lónh" [14].
Như vậy, khỏi niệm này cho phộp cú thể sử dụng ngụn ngữ khỏc ngoài ngụn ngữ tiếng Việt hoặc cú thể sử dụng song song hai ngụn ngữ. Tuy nhiờn, trong trường hợp sử dụng song song hai ngụn ngữ, thỡ chưa cú nguyờn tắc ưu tiờn ỏp dụng ngụn ngữ nào. Trong trường hợp sử dụng song song hai ngụn ngữ, nếu cỏc bờn khụng thỏa thuận rừ trong Cam kết bảo lónh thỡ sẽ khú phõn xử khi cú tranh chấp xảy ra sẽ ưu tiờn ỏp dụng ngụn ngữ nào.
Do đú, cần thiết phải bổ sung vào điều khoản này nội dung: Cỏc bờn
cú thể thỏa thuận sử dụng ngụn ngữ nước ngoài bờn cạnh ngụn ngữ tiếng Việt, tuy nhiờn trong trường hợp cú tranh chấp xảy ra thỡ ngụn ngữ tiếng Việt sẽ được ưu tiờn ỏp dụng, ngụn ngữ nước ngoài chỉ cú giỏ trị tham khảo.