2. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp
1.2.2.4. Quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp
Mua bán doanh nghiệp là một dạng của mua bán tài sản được thực hiện thông qua hợp đồng, do vậy, về nguyên tắc các bên được tự do thỏa thuận, tự do mua bán. Tuy nhiên, nếu thỏa thuận mua bán doanh nghiệp đó dẫn đến hoặc có khả năng dẫn đến giảm bớt, sai lệch hoặc triệt tiêu cạnh tranh thì sẽ bị kiểm sốt.
Thứ nhất, các quốc gia đều quan tâm tới tác động của mua bán doanh nghiệp
tới trật tự cạnh tranh trên thương trường, vì vậy, kiểm sốt mua bán doanh nghiệp là một nhiệm vụ quan trọng của pháp luật cạnh tranh. Từ góc độ cạnh tranh, mua bán doanh nghiệp được hiểu như hành vi tập trung kinh tế gắn với quá trình mà số lượng các doanh nghiệp độc lập cạnh tranh trên thị trường bị giảm đi. Bản chất của mua bán doanh nghiệp và các hình thức tập trung kinh tế khác là tăng thêm tư bản do hợp nhất nhiều tư bản lại. Việc hợp nhất các tư bản có thể dẫn đến phá vỡ cấu trúc cạnh tranh trên thị trường và cần phải được Nhà nước kiểm sốt thơng qua chính sách, pháp luật cạnh tranh.
Pháp luật cạnh tranh kiểm soát mua bán doanh nghiệp và các hành vi tập trung kinh tế khác (gọi chung là tập trung kinh tế) theo chế độ tiền kiểm hoặc chế độ hậu kiểm. Tiền kiểm là việc các bên tham gia tập trung kinh tế phải thông báo dự án tập trung kinh tế hoặc hoạt động tập trung kinh tế trước khi thực hiện, có nghĩa là việc kiểm sốt của các cơ quan quản lý cạnh tranh được thực hiện trước khi các doanh nghiệp tiến hành tập trung kinh tế. Ngược lại, hậu kiểm là việc cơ quan quản lý cạnh tranh xem xét vụ tập trung kinh tế sau khi các bên đã thực hiện tập trung kinh
tế. Hậu kiểm khác với việc các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế bị cơ quan có thẩm quyền xem xét, xử lý trên cơ sở có đơn khiếu nại hoặc do cơ quan quản lý nhà nước phát hiện.
Pháp luật cạnh tranh phải quy định “ngưỡng” để kiểm soát tập trung kinh tế nhằm đảm bảo không xâm phạm quyền tự do tập trung kinh tế của các nhà đầu tư đồng thời vẫn bảo vệ cạnh tranh trên thị trường. Ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế ở các quốc gia có sự khác nhau. Pháp và Đức căn cứ vào ngưỡng doanh thu để kiểm soát hành vi tập trung kinh tế; Hoa kỳ căn cứ ngưỡng theo tiêu chí doanh thu và tài sản [9, tr.82]; ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế ở Việt Nam căn cứ vào tiêu chí thị phần.
Căn cứ vào ngưỡng kiểm soát tập trung kinh tế, pháp luật cạnh tranh quy định các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm thực hiện; các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm thực hiện nhưng được hưởng miễn trừ và kiểm soát những trường hợp tập trung kinh tế đạt gần tới ngưỡng bị cấm thực hiện. Cụ thể:
(i) Các trường hợp tập trung kinh tế bị cấm: Nhà nước không cấm các doanh nghiệp thực hiện các hoạt động mua bán doanh nghiệp nhưng Nhà nước sẽ kiểm soát việc mua lại doanh nghiệp, xem xét việc mua lại doanh nghiệp đó có dẫn đến việc hạn chế cạnh tranh trên thị trường liên quan khơng? Vì vậy, các quốc gia trên thế giới đều quy định một số trường hợp cấm các doanh nghiệp tham gia thương vụ mua bán doanh nghiệp trên cơ sở tính tốn các điều kiện kinh tế- xã hội của mỗi quốc gia trong từng thời kỳ nhất định. Mục đích của việc cấm các thương vụ mua lại doanh nghiệp đó là nhằm ngăn cản việc hình thành một doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền trên thị trường và sẽ lạm dụng các vị trí đó thủ tiêu cạnh tranh, gây hậu quả lớn cho nền kinh tế- xã hội.
(ii) Các trường hợp tập trung kinh tế được miễn trừ: Miễn trừ đối với tập trung kinh tế được hiểu là việc cơ quan có thẩm quyền cho phép các doanh nghiệp nằm trong ngưỡng thị phần hoặc doanh thu phải chịu sự kiểm soát về tập trung kinh tế được thực hiện các dự án trên cơ sở đáp ứng một số tiêu chí hiệu quả kinh tế- xã hội nhất định. Cơ quan lập pháp phải xác định mục tiêu của Luật Cạnh tranh để từ đó xây dựng các ngun tắc và tiêu chí miễn trừ cụ thể. Tùy vào điều kiện kinh tế- xã hội của từng quốc gia trong những giai đoạn nhất định mà Luật Cạnh tranh các nước xác định những mục tiêu cụ thể. Lưu ý là việc xác định quá nhiều mục tiêu
trong Luật Cạnh tranh sẽ dẫn đến những mâu thuẫn và gây khó khăn cho cơ quan quản lý cạnh tranh khi xác định các trường hợp tập trung kinh tế được miễn trừ.
(iii) Pháp luật cạnh tranh quy định về cơ quan có chức năng kiểm sốt các vụ việc tập trung kinh tế và có thẩm quyền xử lý các vụ việc tập trung kinh tế vi phạm pháp luật cạnh tranh. Mỗi một quốc gia đặt tên cho cơ quan này với những tên gọi khác nhau như Cục Các-ten ở Đức, Ủy ban thương mại lành mạnh ở Nhật Bản, Cục quản lý cạnh tranh ở Việt Nam... Các cơ quan này đều có nhiệm vụ kiểm sốt các hành vi tập trung kinh tế khi các bên tham gia vụ tập trung kinh tế đó đạt đến ngưỡng pháp luật cạnh tranh điều chỉnh nhằm bảo vệ cạnh tranh trên thương trường.
Thứ hai, từ góc độ điều chỉnh của pháp luật doanh nghiệp thì mua bán doanh
nghiệp là một quyền tự do kinh doanh của các nhà đầu tư. Theo đó, quy định pháp luật về thủ tục mua bán doanh nghiệp bao gồm những nội dung: quy định về thẩm quyền thông qua quyết định bán tài sản doanh nghiệp; quy định về các điều kiện chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp; quy định về các điều kiện chào mua công khai cổ phiếu trên thị trường chứng khoán; quy định về thủ tục đăng ký chuyển quyền sở hữu tài sản, thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp.
Ở Mỹ, quy trình phê duyệt bán cơng ty đều bị chi phối bởi các yêu cầu mang tính pháp lý mà mọi hoạt động của công ty đều phải tuân theo. Tùy giá trị, quy mô của thương vụ, cổ đông hoặc ban giám đốc hoặc giám đốc điều hành thông qua việc bán tài sản của doanh nghiệp. Hầu hết các giao dịch mua bán doanh nghiệp đều được nhà nước và Tòa án điều chỉnh theo cách thức cụ thể. Mục đích điều chỉnh những thương vụ mua bán doanh nghiệp là để bảo vệ các nhà đầu tư. Các công ty tư nhân chỉ cần tuân thủ các quy định pháp luật về việc đưa ra các quyết định mua bán doanh nghiệp thuộc thẩm quyền của doanh nghiệp [16, tr.73]. Ủy ban Giao dịch và chứng khoán (Securities and Exchange Commission- SEC) được thành lập sau cuộc đại khủng hoảng năm 1929, chủ yếu quan tâm tới bảo vệ quyền lợi của những nhà đầu tư cá nhân, theo đó SEC quan tâm tới trách nhiệm cơng khai và trách nhiệm ủy thác. Có nghĩa là nhà đầu tư cá nhân phải được thông tin đầy đủ, chính xác về thương vụ mua bán doanh nghiệp. SEC cũng quan tâm tới những trách nhiệm ủy thác của ban giám đốc và ban điều hành công ty đảm bảo họ đã hành động vì lợi ích cao nhất của cổ đơng. Sự điều chỉnh của Nhà nước chủ yếu tập trung vào các cơng ty đại chúng.
Cộng hịa Liên bang Đức điều chỉnh các thương vụ mua bán doanh nghiệp trong các văn bản pháp luật như quy định về chuyển nhượng cổ phần hoặc phần vốn góp của cơng ty trong Bộ luật thương mại ban hành năm 1897, sửa đổi năm 1998 và các luật công ty. Các hợp đồng mua bán tài sản chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự năm 1896. Theo đó, trong trường hợp mua bán tài sản của cơng ty, các chủ thể phải tiến hành thủ tục chuyển quyền sở hữu, mua bán tài sản là bất động sản thì hợp đồng chỉ có hiệu lực sau khi công chứng. Hoạt động mua bán cổ phần hoặc phần vốn góp chi phối ở cơng ty khơng niêm yết phải thông báo thay đổi về thành viên đến phịng đăng ký kinh doanh thương mại nơi cơng ty có trụ sở chính [1, tr.65].
Cộng hịa Liên bang Nga quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp trong các văn bản pháp luật như Bộ luật Dân sự Liên bang Nga (phần 1 có hiệu lực từ ngày 30/09/1994 số 51- LBN; phần 2 có hiệu lực từ ngày 26/01/1996 số 14- LBN; phần 3 có hiệu lực từ ngày 26/10/2001 số 146 LBN; phần 4 có hiệu lực từ ngày 18/12/2006 số 230- LBN) sửa đổi, bổ sung từ ngày 07/05/2013, Luật liên bang về đăng ký đối với tài sản bất động sản và các giao dịch với loại tài sản đó, số 112, có hiệu lực kể từ ngày 21/7/1997, sửa đổi, bổ sung ngày 7/5/2013 quy định mua bán doanh nghiệp trải qua ba giai đoạn là: Ký kết hợp đồng và đăng ký hợp đồng; Chuyển giao doanh nghiệp; Đăng ký quyền sở hữu của người mua đối với doanh nghiệp. Việc đăng ký mua bán doanh nghiệp ở Nga thực hiện tại cơ quan nhà nước thống nhất nơi có bất động sản theo pháp luật của Liên bang [49].
Các thương vụ mua bán doanh nghiệp được thực hiện theo thủ tục hành chính hoặc tư pháp tùy thuộc vào quy định của từng quốc gia. Ví dụ: theo Bộ luật Company Act, Part 26 (ss.895- 901) quy định mua lại doanh nghiệp bằng phương án dàn xếp phải được số cổ đông sở hữu 75% vốn chấp thuận. Sau khi được cổ đơng chấp thuận, phương án đó phải được Tịa án phê chuẩn và bản sao lệnh của Tòa án sẽ được chuyển đến cơ quan đăng ký công ty Registrar of Companies for England and Wales [42].
Mua bán doanh nghiệp trên thị trường chứng khoán chịu sự điều chỉnh của pháp luật chứng khốn hoặc Luật Cơng ty, Luật Doanh nghiệp tùy theo cách đặt tên luật của mỗi quốc gia. Nhìn chung quy định về thủ tục mua bán doanh nghiệp trên thị trường chứng khoán đều quy định cho nhà thành viên cơng ty biết “danh tính”
các nhà đầu tư có ý định mua lại cơng ty qua việc chào mua công khai hoặc quy định trao thẩm quyền cho tổ chức nào đó kiểm sốt việc chào mua cơng khai.
Ở Đức, hoạt động mua bán cổ phần chi phối của công ty đã niêm yết phải được thông báo và được sự chấp thuận của cơ quan giám sát tài chính Liên bang và chịu dự điều chỉnh riêng của Luật sáp nhập và mua bán cổ phần chi phối trên thị trường chứng khoán [1, tr.65].
Thủ tục mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam được quy định tại các văn bản pháp luật về doanh nghiệp; văn bản pháp luật đầu tư. Theo đó, mua bán doanh nghiệp phải thực hiện các thủ tục: thông qua chủ trương bán doanh nghiệp; ký kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp; đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp tại cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư. Việc giám sát chào mua công khai cổ phần thuộc thẩm quyền của Ủy ban chứng khoán nhà nước theo quy định của Luật Chứng khốn.
Tóm lại: Mua bán doanh nghiệp là quyền tự do kinh doanh của các nhà đầu tư,
được thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện và dựa vào sự thỏa thuận hợp đồng. Nhà nước một mặt phải tôn trọng cho các nhà đầu tư thực hiện quyền tự do mua bán doanh nghiệp, mặt khác, đó là trách nhiệm của cơ quan nhà nước khi thực hiện chức năng của mình phải bảo vệ quyền tự do mua bán doanh nghiệp của các nhà đầu tư. Vì vậy, pháp luật thừa nhận thương vụ mua bán doanh nghiệp thông qua các thủ tục công nhận sự thay đổi chủ sở hữu tài sản, thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp cho bên mua doanh nghiệp. Đồng thời, quy định pháp luật về thủ tục mua bán doanh nghiệp sẽ là công cụ pháp lý để các các thành viên, cổ đông nhỏ- sở hữu ít vốn có thể phịng ngừa những vụ mua bán doanh nghiệp mà họ không mong muốn.