2. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp
3.2.2.2. Sửa đổi khái niệm doanh nghiệp, sửa đổi khái niệm mua lại doanh
nghiệp quy định tại Luật Cạnh tranh (2004)
Sửa đổi khái niệm doanh nghiệp tại khoản 1 Điều 2 Luật Cạnh tranh (2004)
Khái niệm doanh nghiệp tại khoản 1 Điều 2 Luật Cạnh tranh (2004) bao gồm hộ kinh doanh và các chủ thể kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh (hoạt động theo Nghị định số 39/2007/NĐ-CP ngày 16/3/2007 về cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh). Tuy nhiên, một trong các giấy tờ của hồ sơ thông báo tập trung kinh tế (điểm b khoản 1 Điều 21), hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ tập trung kinh tế ( điểm b khoản 1 Điều 29) Luật Cạnh tranh (2004) yêu cầu có “bản sao hợp lệ giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế”. Quy định đó đã xác định “doanh nghiệp” bị kiểm soát tập trung kinh tế phải là các chủ thể kinh doanh có đăng ký kinh doanh và khơng bao hàm cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh. Sở dĩ quy định một trong các giấy tờ của hồ sơ thông báo tập trung kinh tế, hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ tập trung kinh tế phải có “bản sao hợp lệ giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của từng doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế” vì: Mục đích của quy định kiểm soát tập trung kinh tế nói chung và kiểm sốt hoạt động mua bán doanh nghiệp nói riêng nhằm để giảm nguy cơ gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường mà vẫn đảm bảo hành lang pháp lý thuận lợi cho các hoạt động mua bán doanh nghiệp khơng có tác hại đến cạnh tranh được thực hiện tự do trên thị trường. Pháp luật cạnh tranh đã phân định các trường hợp tập trung kinh tế không phải thực hiện thủ tục thông báo, trường hợp phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế, trường hợp bị cấm tập trung kinh tế và trường hợp bị cấm tập trung kinh tế nhưng được hưởng miễn trừ. Những chủ thể kinh doanh như hộ kinh doanh, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xun khơng phải đăng ký kinh doanh có quy mơ vốn nhỏ, mọi tiêu chí hoạt động đều khác so với doanh nghiệp, các chủ thể đó liên kết với nhau cũng không gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường.
Như vậy, xuất phát từ mục đích của kiểm sốt tập trung kinh tế nói chung và kiểm soát hoạt động mua bán doanh nghiệp nói riêng thì khái niệm doanh nghiệp tại khoản 1 Điều 2 Luật Cạnh tranh (2004) phải sửa đổi lại, nội hàm khái niệm doanh
nghiệp sẽ không bao gồm các chủ thể kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh.
Sửa đổi khái niệm mua lại doanh nghiệp tại Luật Cạnh tranh (2004) theo hướng mua lại doanh nghiệp là việc chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp thơng qua hình thức chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp
Quy định của Luật Cạnh tranh (2004) và Nghị định của Chính phủ số 116/2005/NĐ-CP giải thích mua lại doanh nghiệp là việc một doanh nghiệp (doanh nghiệp kiểm soát) giành được quyền sở hữu tài sản của một doanh nghiệp (doanh nghiệp bị kiểm soát) đủ chiếm được trên 50% quyền bỏ phiếu tại Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị của doanh nghiệp bị kiểm soát hoặc ở mức mà theo quy định của pháp luật hoặc Điều lệ của doanh nghiệp bị kiểm soát đủ để doanh nghiệp kiểm sốt chi phối chính sách tài chính và hoạt động của doanh nghiệp bị kiểm sốt khơng khả thi và phản ánh được bản chất của mua bán doanh nghiệp.
Theo lý thuyết chung của Luật Doanh nghiệp thì góp vốn để tạo thành vốn điều lệ của doanh nghiệp tại thời điểm thành lập doanh nghiệp hoặc trong quá trình doanh nghiệp hoạt động là cách để chủ thể góp vốn trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp. Chủ thể nào muốn mua lại doanh nghiệp thì chủ thể đó phải “mua lại” tồn bộ hoặc phần vốn góp chi phối của chủ sở hữu doanh nghiệp đủ để tham gia vào bộ máy quản trị doanh nghiệp và kiểm soát được doanh nghiệp đó. Áp dụng nguyên lý góp vốn để trở thành chủ sở hữu doanh nghiệp thì mua lại tài sản khơng phải là cách thức hình thành tư cách chủ sở hữu mới của doanh nghiệp bán tài sản; bên mua tài sản không thể tham gia quản trị và kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đã bán tài sản. Vì vậy, quy định về mua lại tài sản của Luật Cạnh tranh phải sửa đổi theo hướng mua lại doanh nghiệp là phải mua lại phần vốn góp của chủ sở hữu doanh nghiệp đến tỷ lệ chi phối đủ để kiểm soát được hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp mục tiêu.