2. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp
2.4.2. Thủ tục mua bán doanh nghiệp đối với các thương vụ mua bán doanh nghiệp không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh
doanh nghiệp không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh
Thủ tục mua bán doanh nghiệp không thuộc sở hữu 100% vốn của Nhà nước
Bước thứ nhất: Chủ sở hữu doanh nghiệp phải thông qua chủ trương bán
doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp của một chủ sở hữu như doanh nghiệp tư nhân, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên thì chủ doanh nghiệp tư nhân, chủ sở hữu cơng ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên tồn quyền quyết định bán doanh nghiệp. Đối với doanh nghiệp của nhiều chủ sở hữu, pháp luật không quy định về cách thức thông qua chủ trương bán doanh nghiệp.
Duy nhất, khi nhà đầu tư nước ngoài mua lại doanh nghiệp đang hoạt động tại Việt Nam, tại điểm b khoản 4 Điều 56 Nghị định 108/2006/NĐ-CP yêu cầu trong hồ sơ mua lại doanh nghiệp phải có “Quyết định của Hội đồng thành viên hoặc của chủ sở hữu hoặc của Đại hội đồng cổ đông về việc bán doanh nghiệp”. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp (2005) không quy định về cơ chế thông qua quyết định bán công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên. Vì vậy, cơ chế biểu quyết thơng qua quyết định bán doanh nghiệp nên được dự liệu quy định trong Điều lệ của doanh nghiệp.
Bước thứ hai: Ký kết hợp đồng mua bán doanh nghiệp tư nhân, hợp đồng
chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp. Các bên mua bán doanh nghiệp phải tuân thủ quy định của pháp luật doanh nghiệp và Điều lệ doanh nghiệp về điều kiện và thủ tục chuyển nhượng phần vốn góp, cổ phần
Bước thứ ba: Đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp
Các bên mua bán doanh nghiệp thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi chủ sở hữu doanh nghiệp theo thủ tục đăng ký doanh nghiệp quy định tại Luật Doanh nghiệp (2005), Luật Đầu tư (2005), Nghị định 43/2010/NĐ-CP và Nghị định 102/2010/NĐ- CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp (Nghị định 102/2010/NĐ-CP).
Cổ đông công ty cổ phần có thể chuyển nhượng cổ phần của mình cho tổ chức, cá nhân khác (gọi chung là bên nhận chuyển nhượng cổ phần), hai bên sẽ ký kết hợp đồng chuyển nhượng cổ phần. Tùy thuộc vào công ty cổ phần được thành lập theo pháp luật về đầu tư hoặc pháp luật về doanh nghiệp, khi chuyển nhượng cổ phần của cổ đông sáng lập, công ty phải thơng báo thay đổi đến Phịng đăng ký kinh doanh nơi công ty đã đăng ký doanh nghiệp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý đầu tư về việc thay đổi cổ đông sáng lập kèm theo hợp đồng chuyển nhượng cổ phần. Các cổ đông khác không phải là cổ đông sáng lập thực hiện việc chuyển nhượng cổ phần tự do, bên nhận chuyển nhượng cổ phần phải đăng ký thay đổi cổ đông vào sổ đăng ký cổ đông của công ty. Nếu chuyển nhượng cổ phần dẫn đến thay đổi hình thức pháp lý của cơng ty thì công ty phải thực hiện thủ tục chuyển đổi công ty thành công ty trách nhiệm hữu hạn tại cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền về quản lý đầu tư đã cấp Giấy chứng nhận đầu tư.
Tương tự như công ty cổ phần, thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên có thể chuyển nhượng phần vốn góp của mình. Chủ sở hữu công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên có thể chuyển nhượng một phần hoặc tồn bộ vốn điều lệ cho các tổ chức, cá nhân. Trường hợp chủ sở hữu công ty chuyển nhượng toàn bộ vốn điều lệ cho một cá nhân hoặc một tổ chức thì người nhận chuyển nhượng phải đăng ký thay đổi chủ sở hữu cơng ty, đây chính là mua bán doanh nghiệp. Mọi sự thay đổi thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn đều phải thực hiện thủ tục đăng ký thay đổi thành viên tại cơ quan đăng ký doanh nghiệp hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền quản lý về đầu tư. Việc chuyển nhượng phần vốn góp làm thay đổi hình thức của cơng ty thì cơng ty phải thực hiện thủ tục chuyển đổi hình thức pháp lý tại cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc cơ quan nhà nước về đầu tư.
Mua bán doanh nghiệp thông qua thu gom dần chứng khốn của các cơng ty đại chúng phải tuân thủ các quy định của Luật Chứng khoán (2006) và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán (2010), Nghị định số 58/2012/NĐ-CP ngày 20/7/2012 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán.
Mua bán doanh nghiệp trên thị trường chứng khốn có thể bắt đầu hình thành từ việc bên mua chào mua cổ phần của cổ đông công ty cổ phần. Đặc biệt, đối với việc chào mua công khai cổ phần ở Việt Nam, bên mua phải tuân thủ các quy định của pháp luật chứng khoán như Điều 29, Luật Chứng khoán (2006); khoản 11 Điều Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán; Điều 43, Điều 51 Nghị định số 58/2012/NĐ- CP ngày 20/7/2012 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Chứng khoán và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán.
Các quy định pháp luật chứng khoán đã giúp các cổ đông công ty sớm nhận diện được các nhà đầu tư có dự định mua lại cơng ty của họ theo hình thức mua dần dần cổ phần: Tổ chức, cá nhân trở thành cổ đông lớn của công ty đại chúng (sở hữu trực tiếp 5% trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của cơng ty đại chúng) phải báo cáo công ty đại chúng, Ủy ban chứng khoán Nhà nước và sở giao dịch chứng khoán hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán nơi cổ phiếu của cơng ty đại chúng đó được niêm yết trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày trở thành cổ đông lớn.
Với các trường hợp chào mua công khai cổ phiếu của cơng ty đại chúng thì tổ chức, cá nhân chào mua công khai phải gửi tài liệu đăng ký chào mua đến Ủy ban chứng khoán nhà nước. Một trong các trường hợp phải chào mua cơng khai là chào mua cổ phiếu có quyền biểu quyết dẫn đến việc sở hữu từ 25% trở lên cổ phiếu của một công ty đại chúng, các tổ chức, cá nhân này mua tiếp từ 15% trở lên cổ phiếu có quyền biểu quyết của cơng ty đại chúng dưới một năm kể từ ngày kết thúc đợt chào mua cơng khai trước đó phải thực hiện thủ tục chào mua cơng khai. Tuy nhiên, trường hợp mua cổ phiếu, nhận chuyển nhượng cổ phiếu có quyền biểu quyết dẫn đến sở hữu từ 25% trở lên cổ phiếu có quyền biểu quyết của một cơng ty đại chúng đã được Đại hội đồng cổ đông công ty đại chúng thông qua không phải chào mua công khai.
Đồng thời các quy định này cũng bảo vệ quyền lợi của cổ đơng sở hữu ít cổ phần của công ty được yêu cầu bên chào mua công khai khi đã mua được 80% trở lên số cổ phiếu đang lưu hành của công ty phải mua tồn bộ số cổ phần cịn lại: Ngoại trừ trường hợp việc chào mua đã được thực hiện đối với toàn bộ số cổ phiếu có quyền biểu quyết đang lưu hành, sau khi thực hiện chào mua công khai, đối tượng chào mua nắm giữ từ 80% trở lên số cổ phiếu đang lưu hành của một công ty đại chúng phải mua tiếp số cổ phiếu còn lại trong thời hạn ba mươi ngày…. Tổ chức, cá nhân thực hiện chào mua công khai phải thông báo cho Ủy ban chứng khoán Nhà nước về việc tiếp tục chào mua công khai trong thời hạn năm ngày làm việc kể từ ngày kết thúc đợt chào mua công khai, đồng thời công bố thông tin về việc tiếp tục chào mua theo quy định của Luật Chứng khoán.
Quy định về mua bán doanh nghiệp qua thị trường chứng khoán ở VIệt Nam phù hợp với quy định tương ứng ở Mỹ và Anh. Luật của Anh và Mỹ quy định kiểm soát mua bán doanh nghiệp theo từng mức sở hữu cổ phần: Bước đệm (Toehold) là việc mua cổ phần của công ty mục tiêu, thường là dưới ngưỡng phải công bố theo luật định, ví dụ ở Mỹ là 5%, ở Anh là 3%. Khi lượng cổ phiếu mua vượt quá bước đệm, cổ đông mua phải thông báo công khai trên thị trường và cổ đông của bên bán về tình trạng sở hữu của mình; và đến khi đó, có thể các biện pháp hạn chế khác cũng được áp dụng.
Ví dụ, tại Anh, khi một cổ đơng nắm giữ hơn 3% lượng cổ phiếu hiện có của một cơng ty, cổ đơng này sẽ phải cơng bố thơng tin đó trong vịng hai ngày sau khi
thực hiện giao dịch; không những thế, tất cả các cuộc mua bán cổ phiếu tiếp theo của cổ đông này tại công ty cũng phải được công bố. Tác dụng của quy định này là thông báo cho thị trường biết rằng một công ty mua tiềm năng đang xuất hiện. Khi lượng cổ phiếu mua vào lớn hơn 10% trong vịng 7 ngày thì có thể được coi là một lời đề nghị mua lại. Khi con số này lớn hơn 30%, công ty mua phải đề nghị mua lại tồn bộ số cổ phiếu cịn lại của công ty này [6, tr.242].
Thủ tục mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước
Thủ tục mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước Thủ tục mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước quy định tại Nghị định số 109/2008/NĐ-CP. Các quy định pháp luật về trình tự, thủ tục mua bán doanh nghiệp tại Nghị định số 109/2008/NĐ-CP đã hướng dẫn cụ thể, chi tiết về việc mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước. Trình tự bán doanh nghiệp gồm: Chuẩn bị bán doanh nghiệp; Xây dựng, phê duyệt phương án bán doanh nghiệp; Xử lý tài sản, tài chính, cơng nợ, lao động; Tổ chức bán doanh nghiệp; Phê duyệt kết quả bán; Đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp sau khi bán. Quy định trình tự, thủ tục mua bán doanh nghiệp 100% vốn nhà nước rõ ràng, đầy đủ hơn so với quy định về thủ tục mua bán các doanh nghiệp khác nhằm đảm bảo việc bảo toàn và phát triển vốn tài sản mà Nhà nước chỉ là người đại diện cho người chủ thực sự là nhân dân.
Các quy định của pháp luật bước đầu tạo lập hành lang pháp lý an toàn, thuận lợi cho hoạt động mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam được tồn tại và phát triển. Bên cạnh đó, quy định pháp luật về thủ tục mua bán doanh nghiệp vẫn tồn tại nhiều bất cập cần phải sửa đổi, đó là những bất cập:
Một là: Quy định pháp luật về mua bán doanh nghiệp tư nhân không nhất qn, mâu thuẫn, gây khó khăn trong q trình thực thi pháp luật
(i) Quy định về chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm
hữu hạn tại khoản 3 Điều 23 Nghị định 43/2010/NĐ-CP và Điều 36 Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp là một sự sáng tạo so với Luật Doanh nghiệp (2005). Quy định thừa nhận việc chủ doanh nghiệp tư nhân chuyển nhượng một phần doanh nghiệp cho tổ chức, cá nhân khác dẫn đến hệ quả bên nhận chuyển nhượng có thể kiểm sốt được công ty trách nhiệm hữu hạn được chuyển đổi từ doanh nghiệp tư nhân thực chất là quan hệ mua bán doanh nghiệp.
Luật Doanh nghiệp (2005) chỉ quy định về bán doanh nghiệp tư nhân và không quy định về chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân (doanh nghiệp khơng có tư cách pháp nhân) thành các loại cơng ty (có tư cách pháp nhân). Thể hiện sự sáng tạo linh hoạt với thực tiễn, hai Nghị định 43/2010/NĐ-CP và Nghị định 102/2010/NĐ-CP đã ghi nhận việc chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn. Xét về tổng thể trật tự ban hành và hiệu lực thực thi các văn bản pháp luật tại Việt Nam thì cùng một vấn đề mà luật và văn bản dưới luật điều chỉnh hồn tồn khác nhau là khơng phù hợp, không đảm bảo nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa.
(ii) Mã số doanh nghiệp tư nhân có được chuyển đổi cho cơng ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên hoặc chuyển đổi khi bán doanh nghiệp tư nhân không đang là nội dung gây khó khăn trong việc thực thi pháp luật.
Căn cứ vào bản chất của mua bán doanh nghiệp, khi bán doanh nghiệp của mình cho một cá nhân khác thì chủ doanh nghiệp tư nhân phải chuyển quyền sở hữu doanh nghiệp và mã số doanh nghiệp cho chủ doanh nghiệp tư nhân mới. Tuy nhiên, các quy định pháp luật thực định chưa thừa nhận việc chủ doanh nghiệp tư nhân được quyền chuyển mã số doanh nghiệp tư nhân cho bên mua doanh nghiệp tư nhân. Cụ thể, theo quy định tại khoản 1 Điều 8 Nghị định 43/2010/NĐ-CP thì mã số doanh nghiệp đồng thời là mã số đăng ký kinh doanh và mã số thuế của doanh nghiệp. Tại điểm 3.3 Mục 3 Phần I Thông tư số 85/2007/TT-BTC ngày 17/8/2007 của Bộ Tài Chính hướng dẫn thi hành Luật Quản lý thuế về việc đăng ký thuế quy định:
Người nộp thuế chỉ được cấp một mã số thuế duy nhất để sử dụng trong suốt quá trình hoạt động từ khi đăng ký thuế cho đến khi khơng cịn tồn tại. Mã số thuế được dùng để kê khai nộp thuế cho tất cả các loại thuế mà người nộp thuế phải nộp, kể cả trường hợp người nộp thuế kinh doanh nhiều ngành nghề khác nhau hoặc hoạt động sản xuất kinh doanh tại các địa bàn khác nhau… Riêng mã số thuế đã cấp cho người nộp thuế là chủ doanh nghiệp tư nhân, chủ hộ kinh doanh hoặc một cá nhân không thay đổi trong suốt cuộc đời của cá nhân đó, kể cả trường hợp đã ngừng hoạt động kinh doanh sau đó kinh doanh trở lại.
Căn cứ các quy định nêu trên, đối với người nộp thuế là doanh nghiệp tư nhân, cơ quan thuế đang thực hiện cấp một mã số thuế duy nhất để chủ doanh nghiệp tư nhân kê khai, nộp thuế cho doanh nghiệp tư nhân; đồng thời kê khai, nộp thuế thu nhập cá nhân của chủ doanh nghiệp tư nhân (đối với những thu nhập khác không liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp tư nhân). Việc này dẫn đến không tách biệt được nghĩa vụ kê khai thuế thu nhập cá nhân của bản thân chủ doanh nghiệp tư nhân với nghĩa vụ kê khai khấu trừ thuế thu nhập cá nhân cho người lao động thuộc doanh nghiệp khi thực hiện quyết toán thuế theo quy định của Luật thuế thu nhập cá nhân.
Do được cấp một mã số thuế duy nhất nên việc chuyển đổi từ doanh nghiệp tư nhân sang công ty trách nhiệm hữu hạn hay chuyển đổi chủ sở hữu từ chủ doanh nghiệp tư nhân này sang chủ doanh nghiệp tư nhân khác (trong trường hợp bán doanh nghiệp tư nhân) sẽ không được giữ nguyên mã số thuế cũ. Điều này gây khó khăn cho q trình giao dịch của doanh nghiệp cũng như việc hợp nhất mã số đăng ký kinh doanh với mã số thuế của doanh nghiệp [38].
Để tháo gỡ các vướng mắc về mã số doanh nghiệp tư nhân khi mua bán doanh nghiệp tư nhân, Bộ Tài chính đã có Thơng tư 18140/BTC-TCT ngày 24/12/2009 hướng dẫn tách riêng mã số thuế cho doanh nghiệp tư nhân và mã số thuế thu nhập của chủ doanh nghiệp tư nhân. Theo đó, mã số thuế làm mã số doanh nghiệp tồn tại trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh, kể cả trường hợp mua bán doanh nghiệp tư nhân và chuyển đổi thành loại hình doanh nghiệp khác.
Như vậy, các văn bản hướng dẫn mã số thuế doanh nghiệp tư nhân có nội dung khác nhau và khơng ổn định. Vì vậy, quy định nào là hợp lý với thực tiễn mua bán doanh nghiệp tư nhân cần được quy định trong các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao, ít bị thay đổi.
Hai là: Quy định về thủ tục đầu tư trong các văn bản pháp luật đầu tư chưa khoa học, hợp lý và chồng chéo với quy định đăng ký kinh doanh của Luật Doanh