2. Đánh giá các cơng trình khoa học liên quan đến mua bán doanh nghiệp và hướng nghiên cứu của luận án về mua bán doanh nghiệp
3.2.2.1. Hoàn thiện các quy định của pháp luật cạnh tranh xác định tiêu chí kiểm soát mua bán doanh nghiệp (được coi là một hành vi tập trung kinh tế)
kiểm soát mua bán doanh nghiệp (được coi là một hành vi tập trung kinh tế) nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát tập trung kinh tế
Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của một số quốc gia đối với mua bán doanh nghiệp đã chỉ rõ họ luôn chú trọng điều chỉnh pháp luật đối với tác động tiêu cực của mua bán doanh nghiệp đến nền kinh tế- xã hội. Vì vậy, các quốc gia chủ yếu
điều chỉnh mua bán doanh nghiệp từ góc độ pháp luật cạnh tranh. Diễn giải cụ thể hơn, có thể khẳng định: Để có thể thực hiện được một thương vụ mua bán doanh nghiệp, cửa ngõ đầu tiên mà các nhà đầu tư phải trải qua là việc “soi chiếu” các quy định của pháp luật cạnh tranh vào từng thương vụ mua bán doanh nghiệp. Nếu thương vụ mua bán doanh nghiệp đó chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh thì các nhà đầu tư có thể khơng thể thực hiện được thương vụ mua bán doanh nghiệp và ngược lại. Vì vậy, xây dựng, hồn thiện các quy định pháp luật cạnh tranh là một u cầu tiên quyết trong tổng thể cơng cuộc hồn thiện pháp luật về mua bán doanh nghiệp. Các giải pháp hoàn thiện pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam điều chỉnh đối với mua bán doanh nghiệp- với tính chất là một hành vi tập trung kinh tế, bao gồm:
Một là, thay đổi quy định về tiêu chí kiểm sốt tập trung kinh tế từ tiêu chí thị
phần sang tiêu chí doanh thu kết hợp với tiêu chí thị phần.
Kiểm sốt tập trung kinh tế qua tiêu chí thị phần khơng bị thay đổi về thời gian. Việc sử dụng tiêu chí thị phần để xác định ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế sẽ giúp cơ quan cạnh tranh có được đánh giá ban đầu chính xác hơn về khả năng gây hạn chế của vụ việc. Tuy nhiên, thực sự là khó khăn cho doanh nghiệp khi phải tiến hành công việc xác định được thị phần kết hợp để thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế. Bởi vì muốn xác định được thị phần thì cơng việc đầu tiên doanh nghiệp phải xác định là xác định được thị trường liên quan. Xác định thị trường liên quan địi hỏi thời gian và chi phí cũng như nghiệp vụ chun mơn mà ngay cả cơ quan quản lý cạnh tranh cũng gặp khó khăn trong việc xác định thị trường liên quan. Theo đánh giá tại báo cáo tập trung kinh tế Việt Nam do Cục quản lý cạnh tranh (Bộ Cơng thương) thực hiện thì “Kinh nghiệm của các quốc gia đã tiến hành sửa đổi quy định kiểm soát tập trung kinh tế cho thấy, lợi ích từ việc sử dụng tiêu chí thị phần để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế không thể bù đắp cho những khó khăn và chi phí mà doanh nghiệp phải gánh chịu” [9, tr.58]. Trên thực tế, các doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề, việc bóc tách để xác định thị trường liên quan rất phức tạp. Ví dụ: doanh nghiệp kinh doanh đa ngành nghề: khách sạn, văn phòng cho thuê, khu nghỉ dưỡng, nhà hàng, khu vui chơi giải trí, như vậy từng lĩnh vực kinh doanh trên được xác định là một thị trường riêng hay thị trường bao gồm năm lĩnh vực kinh doanh nói trên. Khi chưa xác định được thị
trường liên quan thì khơng thể tính được thị phần cùa doanh nghiệp trên thị trường liên quan. Do đó, các tài liệu tổng hợp kinh nghiệm thực thi quy định về tập trung kinh tế của các tổ chức như ICN và OECD đều khơng khuyến khích việc áp dụng hệ thống thông báo tập trung kinh tế sử dụng tiêu chí thị phần.
Hiện nay, ngồi tiêu chí thị phần, cịn có hai tiêu chí tổng tài sản và doanh thu để chúng ta lựa chọn làm ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Một số nước lựa chọn tiêu chí tổng tài sản để xác định ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế. Tuy nhiên, tiêu chí này chưa phù hợp với thực tiễn ở Việt Nam vì: đối với các cơng ty nước ngồi có tổng doanh thu rất lớn trên thị trường nhưng tổng tài sản tại Việt Nam lại chưa đến ngưỡng phải kiểm soát. Mặt khác, tổng doanh thu và tổng tài sản đối với tổ chức tài chính như ngân hàng, cơng ty chứng khốn…hồn tồn khác với tổng tài sản của doanh nghiệp không hoạt động trong lĩnh vực tài chính. Lựa chọn tiêu chí tổng tài sản làm ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế, cơ quan có thẩm quyền kiểm sốt tập trung kinh tế sẽ gặp khó khăn khi phải phân định rõ ràng giữa tổng tài sản của doanh nghiệp không hoạt động trong lĩnh vực tài chính và tổng tài sản của các tổ chức tài chính.
Những điểm thuận lợi khi Việt Nam lựa chọn tiêu chí doanh thu để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế là doanh nghiệp có thể dễ dàng cung cấp số liệu về doanh thu của các bên tham gia tập trung kinh tế và phù hợp với thông lệ quốc tế vì hầu hết các quốc gia trên thế giới đều sử dụng tiêu chí doanh thu để xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Ngưỡng doanh thu để thông báo tập trung kinh tế phụ thuộc vào quy mô của nền kinh tế. Một nền kinh tế quy mô nhỏ thì các doanh nghiệp thường có doanh thu thấp và ngược lại.
Bên cạnh những ưu điểm thì ngưỡng thông báo tập trung kinh tế sử dụng các tiêu chí khách quan như doanh thu hoặc giá trị tài sản của các bên tham gia tập trung kinh tế có những điểm hạn chế vì khơng tính đến đặc thù của từng lĩnh vực giao dịch. Vì vậy, các quốc gia cần phải cân nhắc để đưa ra ngưỡng thông báo tập trung kinh tế phù hợp với nền kinh tế. Một số quốc gia thiết lập các ngưỡng thông báo tập trung kinh tế cho từng giao dịch hoặc từng lĩnh vực kinh doanh khác nhau. Bên cạnh đó, các quốc gia phải thường xuyên rà soát và điều chỉnh ngưỡng thông báo tập trung kinh tế để giúp việc kiểm sốt tập trung kinh tế trở nên có hiệu quả
hơn bởi vì ngưỡng thơng báo ban đầu chưa hợp lý hoặc do lạm phát cao khiến cho ngưỡng thông báo quy định lần đầu không cịn phù hợp. Ngưỡng để kiểm sốt tập trung kinh tế ở các quốc gia có thể khác nhau, phù hợp với đặc điểm của từng nền kinh tế ở mỗi quốc gia nhưng mục đích đặt ra ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế đều nhằm:
(i) Ngăn chặn các vụ tập trung kinh tế có nguy cơ gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường, hạn chế thiệt hại cho xã hội khi tránh bỏ sót những vụ tập trung kinh tế có tác động hạn chế cạnh tranh;
(ii) Loại bỏ các vụ tập trung kinh tế không thực sự gây tác động hạn chế cạnh tranh để giúp cơ quan cạnh tranh và các doanh nghiệp tiết kiệm các nguồn lực trong q trình xác định vụ việc có nằm trong ngưỡng phải thực hiện thủ tục thông báo tập trung kinh tế.
Như đã phân tích, cơ quan cơng quyền của Việt Nam chưa có kinh nghiệm trong việc xác định thị trường liên quan, hệ thống sổ sách kế toán chưa minh bạch, hoạt động kiểm toán doanh nghiệp chưa được chú trọng, nếu chỉ lựa chọn một tiêu chí duy nhất để kiểm sốt mua bán doanh nghiệp sẽ không đạt được hiệu quả điều chỉnh pháp luật. Vì vậy, kiểm sốt mua bán doanh nghiệp ở Việt Nam sẽ thực hiện theo hướng: (i) áp dụng cả hai tiêu chí doanh thu và thị phần, theo đó, nếu các doanh nghiệp tham gia mua bán doanh nghiệp chỉ cần nằm trong ngưỡng doanh thu hoặc đạt tới tỷ lệ thị phần kết hợp bị cấm đều không được thực hiện các thương vụ mua bán doanh nghiệp, trừ những trường hợp được miễn trừ; (ii) Tính tốn ngưỡng doanh thu cụ thể, hợp lý để các doanh nghiệp phải thông báo trước khi mua bán doanh nghiệp. Ngưỡng doanh thu đó khơng q cao để bỏ sót các thương vụ mua bán doanh nghiệp chưa đạt tới mức doanh thu đó nhưng vẫn ảnh hưởng đến cạnh tranh trên thị trường hoặc ngưỡng doanh thu đó khơng q thấp để cơ quan quản lý cạnh tranh phải quá tải trong việc kiểm soát hoạt động mua bán doanh nghiệp. Do vậy, Việt Nam cần học tập kinh nghiệm các nước khi đưa ra ngưỡng doanh thu cụ thể để kiểm sốt tập trung kinh tế (trong đó có hoạt động mua bán doanh nghiệp) phải tính đến đặc thù của từng lĩnh vực giao dịch hoặc từng lĩnh vực kinh doanh khác nhau. Bên cạnh đó, các quốc gia quy định những tiêu chí cần phải điều chỉnh ngưỡng thơng báo tập trung kinh tế và cơ quan có thẩm quyền điều chỉnh thay đổi
ngưỡng thông báo tập trung kinh tế. Một số quốc gia áp dụng hệ thống tự động điều chỉnh tăng giá trị của ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo biến động chỉ số giá. Một số khác khơng áp dụng biện pháp tự động có thể quy định điều chỉnh ngưỡng thơng báo khi có sự biến động nhất định trong chỉ số lạm phát hoặc quy định rõ việc điều chỉnh ngưỡng thông báo vào mỗi kỳ rà soát pháp luật về kiểm soát tập trung kinh tế. Một số quốc gia cho phép tiến hành điều chỉnh ngưỡng thông báo tập trung kinh tế thơng qua nghị định của Chính phủ hoặc đơn giản chỉ thông qua quyết định của cơ quan cạnh tranh mà không cần phải thông qua cơ quan lập pháp [9, tr.72].
Hai là, xây dựng tiêu chí kiểm sốt tập trung kinh tế phải tính tới mối liên hệ
và phù hợp với hoạt động mua bán doanh nghiệp trong một số lĩnh vực, ngành nghề liên quan đến an ninh kinh tế như ngân hàng, tài chính, bảo hiểm để tránh sự xung đột pháp luật và đảm bảo giữ vững an ninh kinh tế, duy trì trật tự cạnh tranh trên thị trường. Một giải pháp cần lưu ý khi xây dựng các tiêu chí kiểm sốt tập trung kinh tế dưới giác độ pháp lý. Cụ thể, trong tương lai, các tiêu chí pháp lý kiểm sốt tập trung kinh tế nói chung và kiểm sốt mua bán doanh nghiệp nói riêng phải “kiểm soát” được các biến tướng của mua bán doanh nghiệp trong thực tiễn, ví dụ như mua bán doanh nghiệp thông qua các việc sở hữu chéo, kiêm nhiệm chức vụ…
Ba là, trao thêm thẩm quyền cho cơ quan cạnh tranh trong việc đánh giá tác
động cạnh tranh của các vụ tập trung kinh tế. Mục tiêu chung của pháp luật cạnh tranh là nhằm bảo vệ cạnh tranh, pháp luật cạnh tranh nhằm ngăn ngừa việc thay đổi cấu trúc thị trường dẫn đến hạn chế cạnh tranh trên thị trường. Do đó, những vụ việc tập trung kinh tế có khả năng gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường đều bị cấm thực hiện. Tiêu chí thị phần khơng phải là yếu tố duy nhất để đánh giá ảnh hưởng của tập trung kinh tế trên thị trường, cơ quan quản lý cạnh tranh cần được trao thêm thẩm quyền dựa vào các đánh giá cụ thể khác về điều kiện thị trường để ra quyết định cấm hoặc không cấm tập trung kinh tế đối với các doanh nghiệp đã nộp hồ sơ thông báo tập trung kinh tế đến cơ quan quản lý cạnh tranh. Một số nước trao quyền rất lớn cho cơ quan cạnh tranh trong việc đánh giá tác động của cạnh tranh căn cứ theo các tiêu chí thị phần, tác động đơn phương, tác động kết hợp của vụ việc tập trung kinh tế trên thị trường đã mang lại hiệu quả trong việc kiểm soát tập trung kinh tế [9, tr.62].